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文/袁博 上海市第二中级人民法院
在商标行政诉讼中，越来越多的司法实践表明，面对案件中不断变更的情势，固守一成不变的事实和证据，已经难以实现实质上的正义。在案件审判是，一个至关重要的问题是，引证商标在二审前被撤销的新事实，是否应当纳入法院行政裁判的考虑内容？
一、问题的提出
案情
“蔚蓝航空”商标（以下称申请商标）由湖北蔚蓝国际航空学校有限公司（以下称蔚蓝公司）于2008年11月向国家工商行政管理总局商标局（以下下称商标局）提出注册申请，指定使用在第39类拖运、潜水服出租等服务上。 “蔚蓝WEILAN及图”商标（以下称引证商标）于2004年1月申请，核准注册使用在第39类停车场、运输等服务上。2011年1月10日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，认为申请商标与引证商标近似，决定驳回在运输、汽车运输、空中运输等类别上的申请，其他类别予以核准。蔚蓝公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商标评审委员会）提出复审申请。2013年11月12日，商标评审委员会复审申请予以驳回。同时，引证商标“蔚蓝WEILAN及图”于2013年11月6日被撤销
审判
一审法院认为：申请商标与引证商标并存使用在同一种或类似服务上，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。另外，至该案一审审理时，引证商标仍然为有效的在先商标，遂判决维持了被诉决定。蔚蓝公司不服一审判决，提起上诉，二审法院认为：引证商标已于2013年11月6日被商标局予以撤销，并进行了公告送达，故引证商标可能已经无法构成对申请商标注册的在先权利障碍，因此商标评审委员会作出的被诉决定所依据的客观事实已经发生变化，商标评审委员会应当依据新发生的事实重新对申请商标是否准予注册进行审查。据此，法院二审判决撤销一审原判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定。
问题
按照我国现行的行政法律，人民法院对于行政机关作出具体行政行为之后才出现的新事实、新证据，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。这一做法在很大程度上体现了行政法理论上的“案卷排他性”原则。虽然这一原则在学理上被奉为圭臬，但在商标行政诉讼中，越来越多的司法实践表明，面对案件中不断变更的情势，固守一成不变的事实和证据，已经难以实现实质上的正义。
二、行政诉讼中的案卷排他性原则
案卷排他性原则，是指行政机关在作出裁决前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得用以证明特定事实的各种记录、笔录、鉴定结论、证人证言、文字等证据以及裁决程序中作出和收到的各种文件和记录，形成一个案卷，诉讼裁决只能以该案卷作为根据，案卷中不存在的证据不能成为行政行为的根据。不难看出，案卷排他性原则的功能在于，作为被告的行政主体不能向法院提供案卷以外的证据，不能用秘密调查报告作为证据，这样的证据没有证据效力；法院对被诉行政行为的司法审查，也仅限于对行政案卷的审查，法院拒绝采纳当事人在行政案卷以外提供的任何证据。我国行政诉讼法中没有明文规定案卷排他性原则，但在《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中，均可看到该原则的身影。按照案卷排他性原则和我国行政诉讼法律中的相应条款，法院对于具体行政行为作出之后产生的新证据、新事实，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。然而，随着商标行政领域中大量法律争议的出现，人们开始重新思考一个问题：在商标行政领域，对新证据、新事实的处理，不加区分地遵循既有的案卷排他性模式，能实现实质正义吗？对此，我国法院进行了锐意地探索，并在“CARTELO”案、“小肥羊”案、“解百纳”案、“ADVENT”商案和“BEST BUY”案等重大案件中对商标行政诉讼中新事实和新证据的处理作出了积极地回应。
三、商标行政诉讼中“案卷排除性原则”的例外与“情势变更”理念
本案中，一个至关重要的问题是，引证商标在二审前被撤销的新事实，是否应当纳入法院行政裁判的考虑内容？二审法院在判决中认为，对因客观事实发生改变，足以影响诉争商标申请注册的情形，应当从保护诉争商标申请主体的利益出发，充分考虑相关事实的变化情况，同时，由于申请商标的审查需要经历一定时间，若孤立地对待各个审查阶段的事实状态，容易使当事人丧失先申请的客观状态，即若仅考虑被诉具体行政行为时的事实情况，对已经可能不会影响诉争商标申请注册的事实不予考虑，则诉争商标的申请人再次申请时，将丧失其原先的申请注册日，可能导致晚于其他主体申请注册情形的发生。因此，司法审查可以被视为商标授权程序的延续，并且从保护当事人合法权益，减少诉讼成本，避免因机械执法导致的程序振荡等方面出发，在人民法院对商标授权、确权案件中，应将足以影响商标注册的客观事实进行考量。
事实上，正如二审法院的思路，在商标授权、确权案件中，即使是案卷排除性原则，也有例外，即所谓的行政认知和司法认知。对于能够行政认知的事实（众所周知的事实和具有正确无疑渊源的事实，例如可以查阅到的国外的专利商标文献），行政机关可以在当事人提供的证据和听证记录以外直接认定特定的事实，并将其作为行政裁决的依据；同样，在司法审查中，对于众所周知的事实和具有正确无疑渊源的事实，法院同样不能因其未记载在行政卷宗中而拒绝采信。不难看出，司法认知实际上契合了我国司法机关在查清案件事实方面发挥司法能动性的内在要求。就商标被商标局撤销的事实而言，是具有无疑渊源的事实，同样应当属于司法认知的范围，考虑到这一事实对于行政相对人权益的重大影响，应当纳入司法审查的范围。
此外，笔者认为，对于商标行政领域中商标注册条件的判断，应当引入民商法中的“情势变更”原则。所谓情势变更,顾名思义,泛指一般的情况变化,并非一项具体的法律规定,可适用于社会上各种不同的场合,如履行中意外事故的发生致合同履行不能或合同目的不能实现;而情势变更原则特指一项具体的法律规定,其基本含义是,在法律关系产生之后至终止前,因不可归责于当事人的事由,使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化,若继续维持该法律关系的效力,则显失公平而有悖于诚实信用原则,所以法院对原法律关系作适当的变更或解除。不难看出，虽然情势变更理论源自民商法，但是其理念却同样可以移用到涉及同为民事权利的商标权的行政诉讼中。基于商标注册条件（权利障碍存续的事实、商标显著性变化的证据等）一直处于动态的变化过程之中，法院在审理涉及商标注册条件的行政案件中，应将判断的时间基点立足于审判之时。从某种程度而言，商标注册制度不仅是对授予商标权人基于申请而产生的商标权以使其获得法律上的保护，同样是对业以使用的商标的实际使用状态的确认和规范。从这个角度而言，将发生子在商标注册申请之后发生的影响其注册条件的新事实和新证据纳入司法审查的范围，是对社会公益的一种保护。
来源：IPRdaily