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裁判要旨
在特许经营合同期限内，特许人应按照合同约定为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务，特许人未完全履行合同义务的，被特许人有权不付或少付特许经营费用。债务免除是单独行为，债务免除的通知到达债务人后即发生法律效力。
案情
原告：上海培正教育投资管理有限公司
被告：徐某某
原告上海培正教育投资管理有限公司（以下简称培正公司）于2010年在41类教育、培训等服务及第16类的书籍、教学材料等商品上注册了“培正逗点”、“Perching Kids”等商标。原告开展特许经营活动经过商务主管部门的备案。
2009年10月13日，原告培正公司（甲方）与被告徐某某（乙方）签订《培正逗点教育中心经营授权合同》（以下简称《授权合同》），约定：乙方在江苏省苏州吴江使用甲方的PerchingKids培正逗点亲子乐园教育课程的授权及相关的权利，成立具有独立法人资格的PerchingKids培正逗点亲子乐园项目的加盟中心。合同第三条约定：授权加盟期限为五年，自2009年10月13日起至2014年10月12日止。加盟费为8万元/5年，保证金为5万元/5年，权益金为3万元/年。首年度权益金必须在2009年10月19日前付清，以后在每年10月19日前付清。第六条关于“甲方义务”中约定：（一）甲方将特许经营权授予乙方，并向乙方提供操作手册、商标标识、系统规划、管理方法等；（二）甲方在本合同生效后至乙方开业前，向乙方免费提供经营所需要的培训服务，并提供开业前指导；（三）甲方向乙方提供经营所需要的远程支援，支援的范围包括：市场销售咨询、课程咨询、营运问题解答、物料订购和配送、市场策略等，以帮助乙方运营的良好持续；（四）甲方在合同生效后至乙方开业前对乙方的中心进行两次免费的商业访问（中心选址、开业前验收及协助开业），开业后6个月内的商业访问（不超过7天）；从第二年开始，每年提供一次免费的商业访问（不超过5天），以辅导和协助解决乙方关于市场、运营、销售、管理等各方面存在的问题。乙方有按时交纳年度加盟权益金的义务，延误付款按照每日500元计算违约金，将直接从保证金中抵扣。
合同签订后，被告使用原告授予的品牌等经营资源开展经营活动。被告先后向原告支付了加盟费8万元、加盟保证金5万元及前三年度的权益金，但未缴纳第四年度及第五年度的权益金。
在第三年度（2011年10月13日至2012年10月12日）期间，原告向被告发送有关促销方案、活动海报、管理制度、情况通报、会议通知等内容的电子邮件，对被告的经营活动予以支持和指导。在第四年度（2012年10月13日至2013年10月12日）期间，原告未到被告的加盟店进行商业访问，其仅向被告发送了数封电子邮件，邮件数量明显少于第三年度。
2013年8月5日，原告向各加盟商发布《关于加盟中心权益金缴纳的重要通告》（以下简称《通告》），称：经原告董事长宋文斌对全国加盟商走访和调研之后，发现有部分加盟中心在大环境影响下，经营确实困难。原告本着真诚体谅加盟中心难处的诚意心态及继续一如既往地与众多加盟伙伴长期合作共同发展的理念，现就加盟商权益金缴纳事宜，向所有加盟中心做如下通告：（一）缴纳时间。将至今应交但未按时缴纳年度权益金的加盟中心缴纳期限统一延迟至2013年8月15日，8月15日后，仍不缴纳权益金的加盟中心，公司将启动法务程序。（二）缴纳权益金金额（重大支持政策）。体谅中心经营难处，经公司研究，对于仍未缴纳加盟权益金的中心，给予免除半年权益金的支持政策，对于已按时缴纳权益金的加盟中心，在次年度的权益金缴纳中，也执行免除半年权益金的支持。
原告诉称，被告未支付第四年度及第五年度的权益金共计6万元，已构成违约。按照合同约定，被告逾期支付权益金，还应支付每日500元的权益金。故请求法院判令：被告支付权益金6万元；被告支付按每日500元计算的违约金。
被告辩称，因原告未履行合同义务，故被告不同意支付权益金；合同约定的违约金金额过高；根据《通告》被告可免交半年权益金，并可免于承担2013年8月15日之前的逾期付款违约金。
审判
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，原、被告签订的《授权合同》是当事人真实意思的表示，未损害国家、集体和第三人的利益，也未违反法律、法规的禁止性规定，故该合同合法有效。当事人享有合同约定的权利，应当履行合同约定的义务。根据《授权合同》的约定，原告应履行的义务包括许可被告使用其经营资源、提供经营指导服务等，被告应按时向原告支付特许经营费用。被告未按时缴纳第四年度及第五年度的权益金，已构成违约。原告在第四年度发送给被告的有经营指导内容的电子邮件数量明显少于第三年度，且原告未提供第四年度的商业访问服务，已构成违约。原告通过发布《通告》，免除了包括被告在内的被特许人的部分债务。《授权合同》约定的违约金过高，被告请求降低，法院酌情予以调整。据此，依照《合同法》第8条、第60条第1款、第107条、第114条、第120条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，判决：被告徐某某于支付原告上海培正教育投资管理有限公司第四年度的权益金人民币12,000元，并支付自2013年8月16日起至实际支付之日止按每日人民币20元计算的违约金；被告徐某某于支付原告上海培正教育投资管理有限公司第五年度的权益金人民币30,000元，并支付自2013年10月20日起至实际支付之日止按每日人民币20元计算的违约金。
一审判决后，原、被告均未提起上诉。
评析
一、违约行为的认定
特许经营合同是双务合同。特许人的主要义务是将其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源授予被特许人使用，并提供经营指导、技术支持和业务培训等服务。被特许人的主要义务是在特许人规定的经营模式下开展经营，按时向特许人支付特许经营费用。
特许经营费用是特许人授予被特许人特许权及提供相应服务所收取的对价。按照各种费用的性质，特许经营费用可分为三类：特许经营初始费、特许经营维持费以及其他相关费用。特许经营初始费是被特许人进入特许经营体系的门槛费，通称为加盟费，即被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用。特许经营维持费是在特许经营合同持续期间，被特许人需要持续地向特许人交纳的费用，主要包括特许权使用费（又称权益金、管理费）和市场推广费（广告费）等两大类费用。其他相关费用主要是指履约保证金、培训费、设备费、产品费等费用。本案《授权合同》约定的特许经营费用包括特许经营初始费（加盟费）、特许经营维持费（年度权益金）、其他费用（保证金）。被告向原告支付了加盟费、前三年度的权益金、加盟保证金。被告未按照合同约定的期限缴纳第四年度及第五年度的权益金，已构成违约。
特许经营合同是持续性合同。《商业特许经营管理条例》第7条第1款规定：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。经营资源、经营模式、经营能力是特许人规范从事特许经营活动的基本保障。“经营资源＋经营模式＝特许经营成功的源泉”，“经营指导＋技术支持＋业务培训＝复制成功”。[1]因此，特许人提供持续性的经营指导、技术支持以及业务培训等服务是特许经营合同的重要内容，特许人应当对其已妥善履行上述义务承担证明责任，举证不能的，应当承担不利后果。
本案《授权合同》约定，在加盟期限内，原告向被告提供经营所需的远程支援；从第二年起，原告有义务每年提供一次免费的商业访问（不超过5天）。原告在第四年度发送给被告的有经营指导内容的电子邮件数量明显少于第三年度，且原告未提供第四年度的商业访问服务。被告抗辩，原告未完全履行合同义务，构成违约。原告主张，原、被告的义务有先后履行顺序，因被告未及时缴纳年度权益金，故原告有权拒绝履行合同义务。笔者认为，本案原告主张其系行使后履行抗辩权的意见不成立。首先，虽然合同约定，被告在每年度开始的六日内支付该年度权益金，但这并不意味着被告是先履行义务的一方。原告的经营指导等服务是持续性的，从每年度的年初就有此义务。其次，后履行抗辩权是后履行一方暂不履行义务的权利，一旦对方履行了义务，后履行一方也必须履行义务。在本案中，原告提供的经营指导、营销方案等服务内容具有很强时效性，如向被特许人提供针对特定节假日的活动方案等。这类具有时效性的服务，一旦错过了时间节点，原告再履行就失去意义。最后，被告向原告缴纳了保证金，《授权合同》又约定了被告逾期付款应承担支付违约金的责任，对于被告不及时缴纳年度权益金的违约行为，原告有足够的救济措施。综上，原告在第四年度发送给被告的有经营指导内容的电子邮件数量明显少于第三年度，且原告未提供第四年度的商业访问服务，已构成违约。
此外，被告还抗辩，原告未披露相关诉讼情况，构成违约。《商业特许经营管理条例》第23条规定：特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。本案中，被告所称的原告未披露的诉讼系原告与其他加盟商之间的合同纠纷所引起的诉讼，上述诉讼对原告的特许经营活动没有重大影响，原告没有必要向被告披露上述案件情况。
二、债务免除
关于债务免除的性质，有两种观点。一种观点认为，债务免除为契约行为，免除应经债务人同意。另一观点认为，债务免除是债权人抛弃债权的单方行为，没有必要征得债务人的同意。我国《合同法》第105条规定：债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。该条文并未明确免除是契约行为还是单独行为。通说认为，我国《合同法》中债务免除为单独行为。免除使债务人享受利益，因此没有必要征得债务人的同意。如果免除一定要债务人同意，债务人不同意的，等于限制了债权人对权利的处分。作为单独行为，免除行为具有以下性质：第一，免除是无因行为。第二，免除是无偿行为。第三，免除是非要式行为。免除可以附条件或者附期限。免除应当通知债务人或者债务人的代理人，向第三人为免除的意思表示不发生法律效力。免除为放弃债权的行为，向债务人或者债务人的代理人表示后，即产生债务消灭的法律后果。债权人作出免除的意思表示不得撤回。
本案原告发布的《通告》中表示给予加盟中心免除半年权益金的支持政策，原告的上述通告具有免除他人债务的意思表示。原告称，被告未在《通告》确定的期限即2013年8月15日前支付权益金，故被告应全额支付权益金。笔者认为，免除他人债务的行为系处分行为，不需对方当事人同意即可成立。通告中将缴款期限统一延迟至2013年8月15日，上述内容系免除加盟商2013年8月15日前拖欠权益金违约责任的意思表示，而非为债务免除所设定的条件。在《授权合同》约定的第四年度期间内，被告虽使用了原告的经营资源，但原告未完全履行合同义务，故被告可少付该年度的权益金。又因原告免除了被告的半年的权益金，故法院确定被告应付的第四年度权益金为12,000元，并从2013年8月16日起计算逾期付款的违约金。
三、违约金调整
一般认为，违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金，是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。此种违约金的运用，使当事人免除了计算损害赔偿额的麻烦及举证困难。惩罚性违约金，是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失无必然联系，因此常常具有较高的数额。[2]根据我国立法和司法实践，一般认为违约金主要功能是弥补损失，兼有一定的惩罚性质。对于赔偿性违约金，由于将其主要功能确定为弥补损失，因此，对于违约金的约定允许进行国家干预。《合同法》第114条第2款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。司法解释进一步强调了违约金弥补损失的功能，对违约金过高的判断标准进行了明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定： 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
本案原告并没有举证被告逾期付款所造成的损失。通常情况下，预期付款所造成的实际损失可以参照银行同期贷款利息计算。本案《授权合同》约定的年度权益金为3万元，按每年365日计算，每日约为82元，而合同约定逾期支付权益金的违约金达每日500元，该违约金明显过高。被告认为合同约定的违约金过高，法院根据未付款的本金金额、当事人过错程度、银行贷款利率等因素，酌情确定逾期付款的违约金为每日20元。
案例索引
一审：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三(知)初字第754号判决书
一审判决时间：2014年2月24日
来源：浦东知识产权司法保护网