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2015年愚人节来临之际，大家都在互相开着玩笑，寻找着下一个被捉弄的“四月愚人”。谁知，淘气的国家知识产权局却选择在这一天发布了《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（简称《专利法意见稿》），其中专款对业界头疼不已的标准必要专利问题做了规定。一石激起千层浪，知识产权人的这个愚人节热闹非凡，修法的通知刷爆了好友圈，各种微信群也炸开锅了讨论。只因标准必要专利虽其貌不扬，但十八般武艺样样精通，好像不受约束的行者——悟空，惹得产业界、学术界团团转，又觅不得良策。专利法草案此时的出现好比西方大雷音寺的如来佛，气势恢宏，欲把标准必要专利制服于五指山下。然而，大拿出山效果如何，是能够一次性制服，还是要后续在贴上“唵、嘛、呢、叭、咪、吽”的咒语，亦或其他……？读者不用着急，且看作者给你细细道来。
披露义务、许可费率及禁令救济是标准必要专利涉及的三大核心问题，然而从国际范围看，都未取得一致接受的解决方案。为此，ISO、IEC、ITU、IEEE等标准制定组织通过不断召开会议完善其知识产权政策而推进上述问题的解决，然进展缓慢；于此同时，标准必要专利也成为政府间的热门话题，比如商务部在2014年12月发布第25届中美商贸联委会联合成果清单即涉及这一问题，其指出中美“双方认识到，许可协议项下的标准核心专利许可可能产生特殊关注。中美双方承诺，继续就上述议题展开讨论。”在国内，一方面产业界、学术界不断探讨标准必要专利涉及的各类问题；另一方面，立法、司法、执法机构均积极作为，着手制定各种类型的规范性法律文件，寻找标准必要专利处置规则的落地路径，试图有所突破并提出一种广受认可的解决方案。
作为这种努力的结果：2014年6月，国家工商总局发布了《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》（简称《工商总局意见稿》），其在第13条作出了对滥用标准必要专利的限制性规定；2014年7月，最高人民法院发布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》（简称《司法解释意见稿》），其在第27条规定了标准必要专利的披露义务、计算许可费率的程序性标准、可参考因素以及发放禁令的条件等；最新的便是《专利法意见稿》），其在新增的第82条（新增X9条）规定“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”
如此繁多的“意见稿”扎堆出台，反映了标准必要专利所涉问题的重要性与急迫性，也反映出该问题的复杂性。实际上，标准必要专利项下的子问题彼此关联，可谓牵一发而动全身，更为重要的是每一项规则设计背后都可能会引发极大经济体量的结构性调整和商业策略转变，是各方不能放弃的重要阵地，争夺激烈。如何平衡确实困难。所以，在这一问题的处理上，世界各国似乎都患上了“拖延症”，久久不能给出处方，愈动大手术者少，观察试治者多。我国亦如是。建议在未理清彼此关系及各方利益前，尽量采取循序渐进的方式进行规制，以显慎重和保险。
在已有的讨论和研究中，对披露义务、许可费率及禁令救济等问题已形成了一些意见，或称共识，当然这些“共识”并非盖棺定论，其是产业界、学术界不断研讨的阶段性意见，也是标准必要专利权人、实施标准者和公共利益代表人不断理性平衡并相关主体在市场经济下动态博弈的结果。共有三点：
第一，标准中专利披露和许可承诺是标准化组织IPR政策的核心制度。披露制度和许可承诺的主要目的是预防“专利劫持”。目前我国行业标准化工作中披露制度及其执行情况还有待进一步调研和完善，要考虑披露程序的严密性、披露内容的全面性、实施披露的经济性等。
第二，许可费率的确定应以FRAND/FAND原则为基础，平衡标准专利权人、标准实施者和消费者三方利益，不断通过司法案例总结计算许可费率的方法和经验。
第三，禁令救济是专利保护的核心，对保证专利权人回收研发投资、鼓励创新、抵抗反向劫持、营造可预测的透明、公开、公正的投资环境等具有重要的意义。做出FRAND许可承诺并不意味着排斥禁令救济，但从权利平衡角度看，对禁令救济要限制。
上述共识是本文的基础之一，本着严谨、务实的态度，本文专门就《专利法意见稿》的规定进行分析。总体而言，通过查阅《专利法意见稿》全文可知该稿件只在第82条（新增X9条）中对标准必要专利问题进行了规定。着墨不多，涉及面却很广，不仅规定了对不履行披露义务的制裁措施以及确定许可费率的程序，而且按照国家知识产权局关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明中的解释，实际上也表明了对禁令救济的态度，即排斥禁令。具体分析如下：
第一，该款是对《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（简称《暂行规定》）第二章专利信息的披露第五条规定的一种衔接，完善了法律规范的逻辑结构。2013年12月，前后耗时十余年的《暂行规定》终于在国家标准化管理委员会、国家知识产权局的联合公布下出台，并定于2014年1月1日起正式施行。《暂行规定》在第二章专利信息的披露第五条规定“在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。”其中最后一句提到“应当承担相应的法律责任。”但实际上并未明确违反该规则时具体应承担何种法律责任，作为一种准用性规则，从法律规范的逻辑结构：假定、处理、制裁角度讲，缺了制裁部分，并不完整，不利于法律规范的执行。《专利法意见稿》第82条明确不履行披露义务的法律后果，恰好补充了这一缺憾，颇值肯定。
第二，条文内容单薄，前后衔接性、完整性不足。《专利法意见稿》只有第82条涉及标准必要专利，无其他背景性条文做铺垫、辅助，也无其他补充性条文兜底。具体到本条开头处，似缺少前提，行文略显突兀，且容易使人误认为披露义务是法定义务而非合同义务。故建议在该条之前增加一开头，作为背景：“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中应该披露其可能拥有和知悉的标准必要专利，……”以明确披露义务是标准参加者通过认可标准制定组织的知识产权政策中有关披露义务的规定而负担的一项合同义务，由合同法进行规范，并不是一项法律的强制性义务，且可更好与《暂行规定》衔接。同理，结尾处结束的亦过于仓促，缺乏涵盖性与延展性，未对行业标准和地方标准制修订中涉及标准必要专利时的处置规则进行规定。建议借鉴《司法解释意见稿》的做法，在该条之后增加一款：参与行业标准和地方标准制修订中涉及专利的，可以参照上述规定。
第三，在许可费率计算上引入了程序性标准（后文讲述），但未提及确定许可费率的基本原则和可参照性因素，导致许可条件不明，给实务操作带来不确定性。实际上，许可费率计算是标准必要专利许可中的难中之难，因无法找到可视的、精确性的测量工具，专利价值一直无法实现精确测算，只能用类比推理法替代，但因类比推理方法存在推理根据不充分、推论结果具有或然性的天然缺陷，常常采用明确许可费率确定原则以及寻找可靠的比较性因素的方法进行弥补。但该条款在这两面均未提及，似愈简化处理，实则简化不得。建议借鉴《工商总局意见稿》、《司法解释意见稿》相关规定，引入目前产业界较为普遍接受的“公平、合理、非歧视”原则。把第二句“视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。”修改为“视为其同意按照公平、合理、非歧视的原则许可该标准的实施者使用其专利技术。”如此，可对明晰许可费率可起到一定保障作用。
第四，在许可费率计算上引入行政裁决程序的可操作性和合理性有待商榷。理由有四：一是计算标准必要专利许可费难度大，地方人民政府专利行政部门不一定均有能力做出正确的裁决；二是有权裁决的专利行政机构过多，会造成裁决标准不够统一的问题；三是对该行政裁决不服的，所提起的诉讼为行政诉讼，受理的法院为相对应的当地基层法院，这意味着可能有近两千个基层法院可对许可费案进行审判，无疑会进一步加大司法裁判标准的不一致性；四是虽根据我国2014年11月通过的《行政诉讼法》第61条的规定，法院可在行政诉讼中直接对有关民事争议进行裁决，但这一裁决的庭室依据法院内部的案件划分则一般会归入行政庭，非民事审判庭也非知识产权审判庭，由于专利诉讼审理的专业性，行政庭的法官必然难以如知识产权庭的法官审理这些案件一般得心应手。这无异于扰乱了法院的案件审理庭室划分，不利于案件纠纷的解决。故建议删除：“双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决。”如此可避免许可双方因对裁决不满发起行政诉讼而造成的混乱。如执意纳入，建议借鉴现行专利法第57条的规定，修改为“双方不能达成协议的，由国务院（至少是省级）专利行政部门裁决。”以提高裁决的级别，将审级过低带来的弊端降到最低。
第五，在“关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明”对本条的解释时，提到了“……结合国内外的法律实践，草案规定了标准必要专利默示许可制度，……”按照美国联邦最高法院在De Forest案中对专利默示许可的定性:“此后当事人之间的关系以及相关的任何诉讼,都必须认定为合同关系，而不是侵权关系。”这实际上与当前产业界存在的“承认FRAND原则，并不代表否认禁令救济”的看法存在较大不同，并且纵观国际上的做法，对标准必要专利权禁令采完全限制的亦极少。我国最高法2014年1月在“张晶廷与衡水子牙河建筑工程有限公司等侵害标准必要专利权纠纷案判决书”中的态度也是“实施该标准，应当取得专利权人的许可，根据公平合理无歧视的原则，支付许可费。在未经专利权人许可使用，拒绝支付许可费的情况下，原则上，专利侵权救济不应当受到限制。”故即使是在草案说明中，是否引入专利默示许可制度这一说法亦需慎重。
看来依据作者分析，大拿的首秀勇气可嘉，也还需不断完善才行。配套贴上“唵、嘛、呢、叭、咪、吽”也似不可或缺。实际上，面对这个国际化难题，笔者颇为赞同82条强化披露义务的做法，只是披露义务如何与许可义务、许可费率以及禁令救济该更好的衔接确实还需继续探究。再加上专利法属于较高位阶的法律规范，专利法的规定必将会对其他法律、规章制度以及司法解释等规范性法律文件产生影响，故更需慎重。本文只做抛砖，首尾调侃亦无恶意，还请业内同仁指教。有关这一话题的思考，将会继续。
【备注】
1.《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》第13条：“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求，下同）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列行为：（一）在知道其专利可能会被纳入有关标准的情况下，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在其专利成为某项强制性标准后却对该标准的实施者主张其专利权。（二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，拒绝其他经营者以合理的条件实施该专利，或者以不公平的条件许可其专利，或者在许可其专利的过程中实施搭售行为。本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”
2.《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》第27条：“非强制性国家、行业或者地方标准明示所涉专利的信息，被诉侵权人以其实施该标准而无需专利权人许可为由主张不构成专利侵权的，人民法院一般不予支持。但是，专利权人违反公平、合理、无歧视的原则，就标准所涉专利的实施许可条件恶意与被诉侵权人协商，被诉侵权人据此主张不停止实施行为的，人民法院一般应予支持。标准所涉专利的实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定；经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素，确定上述实施许可条件。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。”
3.《行政诉讼法》第61条：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
作者
姓名：秦天雄
单位：工业和信息化部电子知识产权中心
中国电子工业标准化技术协会知识产权工作委员会
时间：2015年4月7日