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作者：郭杰
来源：知产库
【简要提示】
更换他人商品上的标识，并将更换标识后的商品作为样品展出，而未投入市场销售的，不构成反向假冒的商标侵权行为。但将他人品质优良的商品上的标识进行更换，作为自己的商品样品进行广告宣传，客观上导致消费者对被告商品质量产生误解，构成虚假宣传的不正当竞争行为。虚假宣传的损害赔偿额的确定与商标侵权不同，应当以宣传的情况作为裁量的起点及核心，参考原告的商品声誉、被告的主观故意、宣传费用、宣传行为造成的影响等因素予以酌定。
【主审法官】郭 杰
一、基本案情
原告：徐州工程机械集团有限公司(以下简称原告一)原告：徐工集团工程机械股份有限公司(以下简称原告二)原告：徐州徐工筑路机械有限公司(以下简称原告三)被告：青州装载机厂有限公司
原告一成立于1985年8月13日，公司类型为有限公司(国有独资)，系著名的工程机械生产企业，系涉案原告主张的平地机的生产方。原告二成立于1993年12月15日，系原告一组建并由原告一实际控股的专业生产工程机械商品的股份有限公司。原告三成立于2005年12月16日，系原告二的全资子公司，接受原告一的委托生产并销售涉案平地机商品，涉案平地机销售价格为人民币50万元左右。
1993年3月20日、2001年9月28日，原告一分别在第7类筑路机和压路机等上注册了“”商标(注册号分别为第634474号、第1641821号);2005年1月14日、2005年3月7日，原告一分别在第7类平地机商品上注册了“”商标(注册号为第3552543号)及“”商标(注册号为第3552544号)。2009年10月13日，上述四个注册商标经核准转让给原告二。根据实际经营的需要，原告二从2010年5月起许可原告一使用原告二名下所有商标及商号，包括但不限于上述四个注册商标等，用于生产和销售平地机等。原告一及原告二及其控股公司、子公司等对外统一以“徐工集团”为企业主体发布广告，自2004年到2013年，分别在《中国工业报》《人民日报》、《建筑机械技术与管理》、《建筑机械》等报纸及杂志、中央电视台CCTV-1、财经频道等投放巨额广告进行宣传，经过原告长期的使用与广告宣传，原告“”、“”商标及“徐工集团”字号具有较高的知名度与美誉度，原告平地机等商品具有较高的商品声誉。2012年11月27日至30日，原、被告均参加了在上海新国际博览中心举办的第六届中国国际工程机械、建筑机械、工程车辆及设备博览会(以下简称2012上海宝马展)，原告在该展会上租赁摊位情况为室内光地1,080平方米以及室外光地5,230平方米，共展出包括涉案平地机在内的41台机器，参展费用总计10,263,100元;被告租赁摊位情况为室外光地182平方米，共展出包括涉案平地机在内的7台机器，参展费用总计309,400元。
2012年11月30日，上海工商行政管理局浦东新区分局以商标侵权为由，对被告发出了《责令整改通知书》。根据该局出具的《现场笔录》以及现场照片，并与原告产品进行比对，可以认定：被告展出的平地机将原告平地机机架两侧的“GR215”标识更改为被告的LQ220A图文标识，将原告平地机发动机罩左侧突出显示的“”标识、发动机罩右侧突出显示的“”标识、驾驶室前上方的“”标识均更改为被告的LUQING图文标识，并将原告的平地机铭牌更改为被告的铭牌，被告铭牌第一行突出显示“LQ220A平地机”字样，铭牌最下方突出显示LUQING图文标识以及“青州转载机厂有限公司”字样。但该平地机牵引架上贴有“徐工专用回蜗轮箱”的牌子及“徐工专用回转接头”字样，驾驶室内的收放机上标有“XCMG”字样。被告自认其生产装载机，目前不具备生产平地机的能力，现场展示的平地机是从其他地方购买来用于展示的。三原告诉称：原告二享有“”、“”、“”等注册商标专用权，原告一、原告二共同享有“徐工集团”字号权，上述注册商标与商号均具有较高的知名度。涉案平地机技术含量与销售价值均较高，被告在不具备生产能力的情况下，采购原告的商品后，将原告平地机上使用的“”、“”、“”商标以及“徐工集团”字号更换成其使用的“LUQING”商标及企业名称，然后再将该更换标识的商品在上海宝马展上展出、销售，使公众对商品的来源产生误认，构成反向假冒的商标侵权行为，亦构成不正当竞争行为。故三原告提起诉讼，请求判令：1.被告在《工程机械》(刊号CN12-1328/TH)上刊文消除影响(内容需经法院审核);2.被告赔偿三原告经济损失100万元;3.被告承担三原告为制止侵权所支出的合理费用10万元。
被告辩称：被告就原告所诉的事实予以认可，但被告仅是一般的商标侵权;被告仅进行了商品的宣传，没有与原告开展竞争，不构成不正当竞争;被告没有对原告造成经济上的伤害和利益上的损失，原告要求100万元的赔偿额没有事实和法律依据;原告主张的10万元律师费过高，不是合理费用。综上，请求法院依法裁判。
二、法院的认定与判决
上海市浦东新区法院经审理认为：
1、根据我国商标法第五十二条第(四)项的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成反向假冒，属侵犯注册商标专用权的行为。被告购买原告的平地机商品后，将原告平地机上的“”、“ ”及“徐工集团”等标识更换为被告的LUQING图文标识后，仅作为被告商品的样品进行了展出，而非进行实际销售，故被告行为不构成“将更换商标的商品又投入市场”的行为，不构成反向假冒的商标侵权行为。
2.被告与原告系工程机械行业的同业竞争者，在原告注册商标及企业字号具有较高知名度的情况下，应当知道原告平地机商品具有较高的品质，但却在没有生产能力的情况下，不通过自行研发或购买技术等方式合法获得高品质的商品，而将原告商品伪造为自己的商品作为样品进行宣传，导致消费者误认为被告具有生产平地机商品的能力、被告平地机商品具有较高的品质，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
3.因原告三系涉案平地机的受托生产商及销售商，对该商品所承载的商业信誉等无直接的权利义务关系，与被告的不正当竞争行为亦没有直接关联，故法院不予支持原告三的诉讼请求，因原告一与原告二明确表明对被告承担的民事责任不予区分，故法院对两者不进行区分判决。综上，浦东法院根据反不正当竞争法第9条第一款等相关法律规定，判决被告刊登声明、消除影响，赔偿原告一、原告二经济损失人民币15万元及合理费用2万元，驳回原告三的全部诉讼请求。
宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决现已生效。
三、对本案的研究与解析
该案具有一定的新颖性，所涉核心法律问题为：反向假冒他人具有较高声誉的商品作为样品展出，是否构成商标侵权或不正当竞争。
(一)反向假冒他人商品作为样品展出不构成商标侵权
我国原商标法第52条第(四)项对反向假冒的商标侵权行为进行了定义：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成反向假冒，属侵犯注册商标专用权的行为。因此，要构成商标侵权行为，反向假冒必须同时符合两个条件：(1)更换了商品上的注册商标;(2)将更换了商标的商品又投入市场。更换注册商标，在实践中比较容易认定，但第二个条件中的“投入市场”则难以直观认定，如本案中，被告将更换注册商标的商品在展会上进行展出是否构成“投入市场”的行为呢?
对“投入市场”的准确解读，应当建立在对反向假冒构成商标侵权的立法理由及理论背景的准确认识之上。全国人大法工委在对该条的释义中指出，在各国的实践中，商标的反向假冒由来已久，其不仅侵犯了商标权人享有的注册商标使用权，非法掩盖了商品的真实来源;而且侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源，对生产者、提供者产生误认，对注册商标有效地发挥其功能和商标注册人的商品声誉造成了妨碍，甚至引起商品流通秩序的混乱，故被认定为是一种侵犯注册商标专用权的行为。 也就是说，注册商标权人享有自由使用注册商标的权利，而这种使用应当是发挥商标功能的使用，如果无法发挥商标功能，就谈不上商标的使用，注册商标权人的权利就被损害或剥夺了，这也是反向假冒被认定为商标侵权行为的本质原因。
商标具有指示来源、保证质量、广告宣传、信誉表征的功能，消费者是商标是否实现功能的裁判者，因此，商标功能的实现必须通过商品的销售来实现。而反向假冒的商标侵权行为令商标与商品分离，载有商标的商品无法通过销售到达消费者手中，则商标无法被消费者接触，消费者自然无法将商品品质的正面评价累积到商标上，导致商标无法作为商品的标记影响消费者的需求，商标的功能也就无法发挥。因此，反向假冒商标侵权中的“进入市场”要件指的是对更换了标识的商品进行市场销售的行为，如果仅仅是将一个商品或特定少量的商品更换标识后作为样品进行宣传展示，而不是进行市场销售，则难以发生阻碍商标功能实现的结果，难以认定为商标侵权行为。
本案中，被告将更换了原告注册商标的商品仅是作为样品进行展览宣传，而未销售该商品。退一步而言，即使被告基于该宣传实际销售了平地机商品，则被告销售的商品也不是原告商品，难以认定被告将更换了原告标识的商品投入了市场。理由在于：第一，被告展出的平地机仅在商品外观上遮盖了原告的标识，在平地机驾驶室内还有拓印的原告标识等，如果被告将展出的平地机作为自己的商品销售给他人，则他人必然会在使用中发现原告的标识，故被告更换涉案平地机商标的目的是将更换后的商品作为自己商品的样品进行宣传，而非用于销售。第二，原告的平地机商品质量优良，且该平地机上使用的商标和商号也具有较高的知名度，具有较强的市场竞争力，价格也高达50万元，而被告没有平地机的生产能力，平地机上使用的LUQING图文标识也不具有知名度，正常的销售价格必然低于甚至远低于原告，故被告若通过购买原告的商品、更换商标后作为自己的商品进行销售，必然无法获取经济利益，不符合经济理性人的通常做法。
因此，被告将涉案平地机的标识进行更换，并将更换后的商品进行展出的行为，系用原告品质优良的商品作为自己的商品样品进行广告宣传，以使消费者误认为其具有生产该高品质的平地机的能力，而非将更换后的商品投入市场销售，故被告不构成“将更换后的商品投入市场”的行为，不构成反向假冒的商标侵权行为。
(二)反向假冒他人商品作为样品展出构成虚假宣传
依据我国反不正当竞争法的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他办法，对商品的质量、生产者、产地等作引人误解的虚假宣传，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。虚假宣传是指竞争者对自己商品的特性，如质量、功能、用途等作的引人误解的表示或说法，被告行为只要在客观上导致公众产生了误导性影响，即构成虚假宣传，须停止该不正当竞争行为，而要承担赔偿损失的民事责任，还需要被告主观有过错。
首先，被告行为客观上对自己样品的来源、商品的质量作了虚假的表示，导致消费者产生误解。真实性是诚实商业惯例的一个主要原则，禁止欺诈是正当竞争的一个主要内容。本案中，被告不具有生产平地机的技术能力，也实际不生产平地机商品，在其试图开拓平地机市场时，不通过自行研发或购买技术等方式合法获得商品，而是选择购买原告的高品质商品后“伪造”为自己生产的商品进行展出，让消费者误以为该样品系被告生产、且被告生产的产品具有如样品般的高品质,以影响消费者的需求获得竞争机会或竞争优势，该行为不仅欺诈了消费者，也不正当地抢夺了平地机市场上合法竞争者的客户，扰乱了公平有序的竞争秩序，构成不正当竞争行为。
其次，原告平地机商品上使用的注册商标及商号享有较高的知名度，被告主观存在过错。原告二系涉案“”、“”注册商标的权利人，原告一经过原告二许可，在涉案商品上实际使用该两注册商标。“徐工集团”作为原告一的企业简称最早由原告一进行使用，原告一组建并实际控股于原告二，“徐工集团”作为原告二的字号进行了登记使用，在实际的经营活动中，原告一、原告二及其下属子公司或关联公司生产销售的商品也统一以“徐工集团”的主体名义进行宣传或在商品上进行使用，在涉案展览会的参展中，也由原告一、原告二及其关联公司的商品共同参展，故原告一、原告二共同享有“徐工集团”的字号权。通过大量有影响力的报纸、期刊和电视广告宣传，以及在商品上的长期使用，“徐工集团”字号以及“”、“”注册商标具有了较高的知名度与美誉度，两者承载了原告一、原告二高质量、高新技术商品的声誉以及商品提供者的较高的商业信誉，成为消费者选择原告一、原告二商品的识别性标记，为两原告获得较大的竞争优势。被告与原告一、原告二同为工程机械行业的经营者，应当知道原告商标、字号的知名度，知道原告平地机商品具有较高的品质，但却不通过自行研发、购买即使等方式与原告展开正当竞争，而是将原告商品伪造为自己的商品的样品进行宣传，试图利用他人花费财力、物力打造的高品质商品为自己快速赢取竞争优势，主观过错明显，应当承担赔偿损失等民事责任。
(三)虚假宣传行为损害赔偿数额的确定
被告构成虚假宣传的不正当竞争行为，如何确定损害赔偿数额亦是本案的另一个争议焦点与难点。原告要求适用法定赔偿额的计算方式向被告主张100万元的经济损失赔偿，而被告则抗辩称其仅进行宣传，没有与原告展开竞争，没有损害原告的利益，不应赔偿经济损失。
通常而言，赔偿损失作为不正当竞争行为的民事责任承担方式，发挥的是补偿被侵害者实际损失的功能，而非被侵害者获取意外横财的工具，因此，赔偿损失数额的确定应当与损害后果相符合。本案中，鉴于原告未举证其因被告不正当竞争行为所遭受的损失以及被告所获得的利益，故法院围绕损害后果考虑以下因素酌定原告的损害赔偿额为15万元：
第一，被告的广告宣传的行为特征。
被告系广告宣传行为，而非商品销售行为，不应将商品的销售价格直接作为参考因素予以确定赔偿数额。而从市场经营的常理而言，经营者意图或实际获取的经济利益应当大于或远大于其为商品支付的广告费用。因此，与商标侵权行为不同，就广告宣传行为产生的损害而言，广告费用系一个重要的参考因素。本案被告的广告费用体现在展会的展览费用及进行展览的成本上，被告就包括涉案平地机在内的7台商品共支付了30多万元的展位费，而原告涉案平地机商品的售价在50万元左右，故被告为该平地机的宣传支付了较高的费用，该宣传费用应当作为虚假宣传赔偿数额认定的一个重要参考因素。
第二，被告行为侵害的对象范围。
与商标侵权行为直接侵害竞争者利益不同，虚假宣传行为作为一种欺诈行为，直接侵害消费者而非竞争者的利益，其通过欺诈消费者，影响消费者的选择与需求，以抢夺同业竞争的客户，从而侵害同业竞争者的经济利益。原被告之间的直接竞争关系为被告行为与原告损害后果之间建立了直接的因果关系，原告作为同业竞争者之一有权因自己的合法权益受到损害提起诉讼，但其仅能就被告行为对自己造成的具体损害主张赔偿数额。
第三，被告的行为影响的相关公众范围。
虚假宣传行为本质是通过对公众产生误导性影响而损害其他竞争的利益，故误导性影响的范围系虚假宣传损害赔偿额确定的参考因素。本案虚假宣传行为发生在展会中，展会的参加者构成了被误导的公众范围，而涉案博览会在工程机械行业具有较高的知名度，参展者范围较广、人数众多，被告行为的影响较大。
第四，被告的主观过错程度。
主观过错程度应当与损害赔偿数额相符。本案中，原告“”、“”注册商标及“徐工集团”字号具有较高的知名度与美誉度，被告作为原告的同业竞争者，明知原告商业标识所承载的较高的商品声誉，而实施本案的不正当竞争行为，主观过错程度较高。