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2008年12月27日通过的专利法修正案以立法的方式确立了现有技术／设计抗辩制度，详见修订后的专利法第62条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”由此，对于专利侵权诉讼中的被控侵权人来说，除了针对原告主张的专利权提出无效宣告请求或者依据专利法第69条作不视为侵犯专利权这两种方式之外，又多了一种抗辩途径。
对于实施了现有技术的被控侵权人来说，利用无效宣告制度和现有技术抗辩制度都有可能解决其面对的侵权指控问题，但上述两种制度的立法目的及功能显然不同，在提出请求的主体、时机以及理由方面也有较大的差异。对于普通的社会公众（包括潜在的被控侵权人）而言，只能通过无效宣告制度来对一项已经授权的专利是否符合法定条件提出质疑，而对于已被起诉的专利侵权案件的被告而言，如何选择适用两种制度应对自己面对的侵权指控亦具有重要的意义。在司法实践中，如何更好地利用这两种制度维护自己的权益，对于当事人来说不无困惑。笔者拟从两个方面对现有技术抗辩制度和无效宣告制度之间的差异进行分析，以期对相关公众有借鉴意义。
一、二者的立法目的不同，功能亦有较大差别
设立无效宣告制度的最根本原因在于“由于经济、效率等方面的原因，世界上任何一个专利授权机构都无法保证其授予的专利权完全符合相应的法律规定”。其目的在于：为了防止不当授予的专利权对自由竞争的消极影响和对技术进步的不当阻碍，以在社会公众的辅助和支持下，对已授权专利是否符合相应的规定以及授予的专利权的权利范围是否适当进行再次审查，弥补授权机构资源和能力的不足。
从功能上来说，无效宣告制度的功能可以概括为两个方面：一是通过赋予请求人（或者侵权诉讼的被告）提请宣告相关专利权无效的权利并附带举证责任和说明义务，以借助于社会公众的辅助对相关已经授予的专利权是否符合法定的授权条件再次进行审查，从而提高授权专利的质量，减少不当授予的专利权对技术进步和自由竞争的阻碍；二是给予实际的利害关系人也就是专利侵权纠纷案件中的被控侵权人及其他民事主体1以救济的途径，这在实践中主要表现为利害关系人为了对抗专利权人提起的专利侵权之诉或者为了降低专利侵权风险而针对相关专利权提出的具有抗辩/预警性质的无效宣告请求2。
相比较而言，现有技术抗辩制度的立法目的主要是为了维护社会公众利用现有技术的利益，其直接理论支持来源于当前广泛被接受的知识产权激励理论。根据知识产权激励理论，专利制度以及知识产权制度是通过授予发明创造者对其向社会公众公开的发明创造一定时期的垄断权，从而激励社会公众做出更多的发明创造，进而增进了人类技术知识和信息的公共储存3。同时，允许被控侵权人进行现有技术抗辩也是知识的公共性这一本质特征所决定的，专利申请日之前的现有技术作为全人类共有的知识的一部分，其属于公有领域，应当是向全人类开放的，人人可以自由利用，任何人无权独占，“贪天之功、据为已有”违背人类理性。4现有技术抗辩制度正是基于上述原因，通过赋予利用“现有技术”这类公共知识的被控侵权人特有的抗辩方式，从而限制“贪天之功、据为已有”的专利制度滥用的行为，因此，其功能主要是为了给利用现有技术的被控侵权人提供一种不侵权抗辩的途径，该制度的适用并不涉及专利权效力的问题。
二、二者的适用主体、时机、理由不同
就适用的主体而言，根据专利法第45条的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利权无效。结合《专利审查指南》第四部分第三章关于无效宣告请求人资格的规定可知，提起无效宣告请求的主体基本上包括了所有具备民事诉讼主体资格的人。5而根据专利法第62条的规定，提起现有技术抗辩的主体只能是具体的专利侵权诉讼中的被控侵权人。
就提起的时机而言，由上述专利法第45条的规定可知，无效宣告请求可以在专利授权之后的任何时间提起，包括专利权终止或者放弃（自申请日起放弃的除外）之后。提出现有技术抗辩的时机在专利法和上述司法解释中均未提及，但就字面含义而言，现有技术抗辩只能在被控侵权诉讼进行期间主张，因为没有了专利侵权诉讼，就无从主张现有技术抗辩。但由于侵权诉讼程序包括了一、二审程序，并且一、二审程序又包括了各个阶段，因此从操作的层面来说，现有技术抗辩的主张应当在某一具体的诉讼阶段提出，否则会造成当事人无所适从、司法标准不统一。由于当前的法律及司法解释中并未对现有技术抗辩提出的时机作具体限制，在司法实践中也莫衷一是。
对此，笔者认为应当在一审程序庭审结束前提起，理由如下：首先，从合理性上来说，对于实施现有技术的被诉侵权人来说，其应当明了其实施技术的来源，因此，对于面临的专利侵权之诉自然有在一审庭审结束前提出证据的能力，不存在找不到证据的问题，从而无从适用最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第10条关于新证据的规定；其次，如果允许当事人在一审庭审结束后甚至二审程序中提出现有技术抗辩，无疑会造成司法资源的浪费，6以及对方当事人遭受诉讼突袭，这显然不利于专利权的保护，从这个角度来看，无效宣告相对于现有技术抗辩具有主动性，在作为抗辩手段的同时也可以作为进攻竞争对手专利布局的手段。
就适用的理由来说，根据专利法实施细则第65条第2款的规定，提起无效宣告的理由包括：“被授予专利的发明创造不符合专利法第2条（发明、实用新型和外观设计的定义）、第20条第1款（保密审查）、第22条（新颖性、创造性和实用性）、第23条（外观设计专利权授予的实体条件）、第26条第3款（说明书清楚、完整和充分公开）、第26条第4款（权利要求书得到说明书支持）、第27条第2款（外观设计图片或者照片清楚）、第33条（修改不得超出原申请文件的范围）或者本细则第20条第2款（必要技术特征）、第43条第1款的规定（分案申请的内容不得超出原申请文件范围），或者属于专利法第5条（法律、社会公德、公共秩序保留和遗传资源的保护）、第25条（不授予专利权的客体）的规定，或者依照专利法第9条（先申请原则）规定不能取得专利权。”
由此可知，提出无效宣告的理由基本涵盖了专利权授予时所要求的各项条件，7对于已经授予的专利权不符合上述条件的，都可以提出无效宣告请求。并且，在具体的无效宣告案件中，无效宣告请求人既可以单独地对涉案专利权相对于其提交的现有技术证据不具有新颖性和创造性提出质疑，也可以同时对涉案专利的说明书是否公开充分以及权利要求是否能够得到说明书的支持提出质疑。并且，根据专利法及专利审查指南的相关规定，无效宣告案件的主管机关专利复审委员会应当对其请求及时审查并作出审查决定。8而现有技术抗辩针对的只是被控侵权人实施的技术为现有技术的情形，根据专利法第62条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条9的规定，笔者认为，提出现有技术抗辩的被告只能依据一项现有技术以近似新颖性的标准10提出抗辩，而不能将两项及以上的现有技术或者与公知常识进行组合。因此，现有技术抗辩的适用范围会大大地减少。
三、结论
由以上分析可知，虽然对于利用了现有技术的被控侵权人来说，现有技术抗辩制度和无效宣告制度都可能使其免于停止侵权及赔偿责任。但上述两种制度在立法目的及功能方面有着较大差异，并且在提出请求的主体、时机以及适用的理由方面，都有很大不同。
具体而言，现有技术抗辩仅仅适用于专利侵权诉讼已经进行且被控侵权人实施的技术属于现有技术的情形。而对于更广泛的情形，例如市场主体为了减少投资风险或者扫清目标市场的知识产权障碍需要对已授权专利提出质疑、为了降低竞争对手利用持有的专利权进行宣传或者获取招投标中的竞争优势等情形，在能够确认或者通过咨询得知相关的专利权存在上述实质性缺陷的情况下，市场主体（或者社会公众）只能通过无效宣告制度来解决。
（作者：杨波，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心初审部；何莉莉，国家知识产权局专利局光电技术发明审查部；第二作者对本文的贡献等同于第一作者）
1 例如，收到专利权人侵权指控律师函的产品生产者，在展会或者招投标等经 济活动中被检举或者投诉有侵权嫌疑的产品销售者等。
2 崔国振：“专利无效宣告制度的价值及其优化研究”[J]，载《专利法研究》(2009)，北京：知识产权出版社，2010年7月版。
3 冯晓青：《知识产权法哲学》[M]，北京：中国人民公安大学出版社，第267
- 286页。
4 郑胜利：“知识产权法定主义”[J]，载《中国发展》2006年第3期。
5 国家知识产权局：《专利审查指南》[M]．北京：知识产权出版社2010年版，第376-377页。
6 如果允许当事人在二审程序中提出，则有可能由此撤销一审判决，发回重审。
7 参见专利法实施细则第44条、第52条。
8 参见专利法第46条、《专利审查指南》第四部分。
9 该条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第62条规定的现有设计。
10 需要指出的是，新颖性的概念宽于相同的概念：在现有技术抗辩适用新颖性标准的情况下，并非严格要求被控侵权产品与现有技术完全相同，如果二者的区别是所属技术领域的惯用手段的直接置换或者《专利审查指南》第二部分第三章第32小节列举的其他情况，现有技术抗辩同样成立。