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作者：董晓萌
来源：知产力
近期，“微信”商标异议案件引起社会的广泛关注和热议。相当一部分观点认为：1.援引《商标法》第十条第一款第（八）项不准予被异议商标注册有所不妥；2.审判结果是对“在先申请原则”的推翻。
笔者认为，分析此案的审理是否得当，不应仅仅停留于具体的法律规定角度。事实上，本案的审理更多的体现了行政部门和司法机关从法理层面对案件结果进行的价值选择。
商标的价值本质
一个商标的诞生，首先是商标的设计过程。在未与特定的商品或服务相联系的时候，商标充其量是件作品，是版权保护的对象。就本案中的“微信”商标，因无任何设计元素，因此，还远无法构成版权保护的对象。要探究保护“微信”申请商标的价值本质，必须深入到以下层面：
在商标诞生后，将商标投入商业使用才是关键。我国《商标法》就商标的使用规定了具体的方式；美国《兰海姆法》明确规定商标申请以使用或意图使用为前提；澳大利亚《商标法》规定只要标志的使用在发挥“区别商业来源”的功能，就可以作为是否侵犯商标权的认定前提之一。各国的表述虽有不同，但体现的共同思想是：那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算是商标。①商标所有人对商标的使用，才是商标权价值的源泉所在②。
形象的说，商标就像一个面具，后面必须存在着的真实的商业销售和宣传行为。如果一个注册的商标后面并无实际的商业使用，那还要这个面具做什么？此时，商标的价值本质就将消失殆尽。对商标的保护实际上是对实际商业行为的保护。由于存在实际商业行为，商标才得以代表该商业行为和商业主体，消费者通过识别商标就能够买到其想要的商品和服务，当商业行为日益成熟和优秀，凝集在商标上的还会多一层商誉保障功能。
商标的价值本质是商业使用，以此体现的是商标最本质的价值观，在处理具体案件时，面对不同的法律选择和适用，商标的商业使用无时无刻不在发挥其导向作用。无论做出怎样的法律选择，如果偏离商标的价值本质太远，就必然会出现有违法律的公平、正义、效率的结果。
对商标使用的保护
即使在中国实行的是“申请在先原则”，中国商标法也不能完全忽视对商标实际使用的保护，这是因为无论如何，任何国家对商标的保护都逃离不了商标的价值本质（商标权人对商标的使用）。
在中国《商标法》中，多处体现了对商标使用的保护：如《商标法》32条在在先使用对抗抢注行为，13条对未注册驰名商标的保护等。
在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中就直接规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
从商标使用角度出发，被异议商标尚未真正使用，或者就算如原告所称，对“微信”商标进行了产品研发，但根据庭审情况，原告自始至终没有证明其“微信”聊天软件投入实际的市场销售和推广，原告的使用最多停留并停止在“使用意图”阶段。总之，原告的“微信”商标没有“真正的商业使用”行为。
相反，腾讯公司的“微信”商标用户已经突破11亿，月活跃用户超过4.68亿，早已成为一种重要的通讯工具和重要社交渠道。
从商标使用角度，腾讯公司有压倒性的绝对优势，其名下的“微信”通讯工具基本上已经涵盖全中国的全部手机用户，期间，腾讯公司投入了大量的人力、物力对产品进行研发和推广自不待言。
在决定最后的审判结果时，腾讯公司对“微信”商标的实际使用情况是法院重要的考量因素。如果完全依据“申请在先原则”，被异议商标应予维持，这意味着第三人不能继续使用已经有11亿用户的“微信”商标（尽管腾讯公司对“微信”商标的商业使用才使得“微信”商标这一“商业面具”具有真正的商业意义），同时也意味着原告只因为其早于腾讯公司使用“微信”商标几个月在商标局做了商标申请行为（但其在商标申请后将这一词汇空置），就可以轻易的让“微信”商标的真正培育者放弃商标，还以为这上亿万的中国公众必须放弃早于习惯的“微信”沟通方式，这样的结果似乎违背了公平、正义等司法原则。
对“不良影响”的判断
在现有的《商标法》中，与本案相关的为《商标法》10条1款8项，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的商标不能使用并注册”，该条款强调的是对社会公共利益的保护。从法律规定角度，并没有对什么属于 “公共利益”范围的“不良影响”做出具体规定（《商标审查标准》不具有当然法律效力，在此不予讨论其中对“不良影响”的列举行规定）。
本案中的被异议商标“微信”已经为几乎全中国的手机用户所使用，”微信“因便捷、免费等特点迅速成为中国消费者手机通讯的第一选择，可以说对全中国人的生活方式都产生了巨大影响：”微信“的出现使得人们使用手机电话和短信的频率大幅减少，使“微博”等互联网交流媒介热度大减，对于现在的中国人来说，在“微信”里看朋友圈的消息并将自己的生活发送到朋友圈已经是司空见惯的事情。
所以说，“微信”通讯就如同当年BB机、电话、短信的出现一样，属于现代人通讯方式的革新，并且正在颠覆以往任何形式的通讯方式。在此意义上而言，”微信”因为全面介入公众生活范畴，在中国“微信”拥有11亿多的用户，此时，“微信”商标不只与腾讯公司的利益相关，而成为关乎全民交流通讯方式的商标。如果一个商标的使用规模覆盖全国，且该商标的使用关于人们生活方式、交流形式的改变，这样的商标应该可以理解为和社会经济、文化、甚至政治生活开始息息相关，成为公共利益的一部分。
从上述角度出发，被异议商标如注册，会直接导致人们不能再继续使用腾讯公司提供的“微信”服务，消费者已经习惯的通讯方式将会被迫改变，已经建立的“微信”和腾讯公司的唯一对应关系将会被打破，被异议商标的注册直接威胁到公共利益，对公共生活产生不良影响。被异议商标对公共利益会有损害的最根本的原因在于“微信”商标的大量使用最终使得这个商标进入到“公共利益”范畴。基于此，被异议商标才最终以《商标法》10条1款8项被不准予注册。
对案件争议点的思考
问题一:《商标法》10条1款8项的适用是否合理？
《商标法》10条1款8项保护的是社会公共利益不受商标使用和注册的侵害，本案中，被异议商标的不予注册以“维护公共利益”为理由是否得当？
笔者认为，如果是一般的普通商品，即便销售量再大（比如“IPHONE”手机），一般来说也无法上升到公共利益的高度，因此其充其量是一件商品，公众不使用商品A，还能使用商品B，商品的使用不和消费者的生活方式等社会和文化因素挂钩。
本案的案情特殊点在于，“微信”商标使用的通讯服务已经成为全中国消费者的通讯首选方式，其受欢迎程度和使用频率甚至已经超过传统的电话和短信。并且在中国，还没有其他同类的软件能够取代或超越“微信”的功能。“微信”通讯方式的使用已经改造了全中国人的通讯交流方式，“微信”商标的特殊点就在于，它已经不是一个企业简单的商标，它已经进入到中国消费者的生活领域，并且改变了人们的沟通方式，“微信”已经成为全中国人生活的一部分。试想一下，如果现在让中国消费者不再使用微信，由于没有其他同类的交流软件可选，中国消费者只能回到短信、微博、电话时代，这对对亿万“微信”粉丝来说，将是一场灾难性的倒退。在此意义上说，“微信”关乎着社会、文化生活等公共利益，被异议商标如被注册，意味着已进入社会公共利益领域的第三人的“微信”商标将无法使用，被异议商标注册给公共利益带来的冲击和损失是无法估量的，在此理由下，为了保护公共利益，不准予被异议商标注册是合情、合法、合理的。
问题二: 被异议商标的不予注册是否违反了“在先申请原则”？
本案中的另一个争议焦点就是，被异议商标的不予注册是否违反了“在先申请原则”？的确，本案中的被异议商标申请在先，而第三人的商标使用在后，不准予被异议商标注册，似乎与申请在先原则背道而驰了。
事实上，本案是一个极具特殊性的案例，本案的被异议商标“微信”不同于一般的商标，有其特殊的性质，即：“微信”已经成为几乎全中国消费者首选的、无同业竞争者的通讯方式，这样的商标超越了普通商标具有的产源识别的功能，而已成为全面改变中国消费者交流方式的最为便捷的工具。对于这样的商标，已经侧重于考虑其注册与否对于公众利益的影响，《商标法》10条1款8项不准予对社会公共利益有不良影响的商标的注册和使用,在适用该条款时,并不考虑被异议商标的申请是在异议方商标的使用日之前还是之后。
在现实生活中,能够使用规模如此之大,并且全面颠覆性的改变全体中国人生活方式的商标可以说寥寥无几,对被异议商标的不予注册,侧重的是对公共利益的保护,并没有违反“在先申请原则”。对于达不到“微信”这种具有深远社会影响力的商标,也不可能上升到社会公共利益保护的高度。
本案给予我们的启示
推导本案的审判思路会发现，根据最后的合乎商标价值本质的“结果”去“倒推”能够适用的“法律”的痕迹非常明显，根据“结果”去倒推适用的法律，难免会有结果不确定性及破坏法律适用稳定性、可预见性等弊端。
但在本案的裁判过程中，如果按照狭窄的法律解释去审判案件，会直接导致与商标价值本质及公平后果不相符的裁判，法院对《商标法》10条1款8项作相对扩大的理解是在考虑案件审理结果、在现行中国商标规定不尽完备的现实基础上做出的不得已而为之的无奈选择。
“微信”案件的最终结果与商标价值本质相符，且因为“微信”商标的特殊性以“公共利益”解释也并无大的问题，笔者认为，“微信”案件的审理合乎法律本义，法院的判决体现了法官在遵从现实需求的基础上、在法律允许范围内灵活应用法条的精神。
当然，对于腾讯公司等大公司而言，此次的“微信”案件也应是个教训。在公司准备开发任何新商业项目、启用任何新商业标志的时候，首先对商标进行查询并对商标进行注册，应该是企业首先的功课。
如果不是因为“微信”性质的特殊性和如此强大的影响力，恐怕“微信”案件很难适用《商标法》10条1款8项。在中国商标制度下，只有商标申请先行、使用在后，才能从最大程度上规避商标使用对他人商标造成侵权、甚至商标使用很大规模后突然被禁止使用的风险。
注释：
①刘春田：《商标与商标权辨析》，见《中国专利与商标》，1998年第1期，第50页
②崔立红：《商标权及其私益之扩张》山东人民出版社，2003年第1版