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来源：IPRdaily
“微信”商标案的一审判决结果所引起强烈分歧，有的人站在腾讯公司一边，有的人站在创博亚太公司一边，其差别之大类似于前段时间的裙子颜色之争，有的人看到了白金，有的人却看到了蓝黑，案件的当事人似乎在这起事件中均没有过错，那么这究竟是谁的错？问题的源头到底出在哪里呢？笔者认为，“微信”商标案的产生是我国商标制度漏洞而导致的极端结果，该漏洞则是申请商标的延迟公开问题。
“微信”商标案的一审判决结果所引起强烈分歧，有的人站在腾讯公司一边，有的人站在创博亚太公司一边，其差别之大类似于前段时间的裙子颜色之争，有的人看到了白金，有的人却看到了蓝黑，案件的当事人似乎在这起事件中均没有过错，那么这究竟是谁的错？问题的源头到底出在哪里呢？
笔者认为，“微信”商标案的产生是我国商标制度漏洞而导致的极端结果，该漏洞则是申请商标的延迟公开问题。
反对“微信”商标案判决的理由在于商标法先申请原则的违反，其言外之意则是，如果我国商标法不采取“申请主义”（first to file），而采取像美国商标法一样的“使用主义”（first to use），那么“微信”商标会由于腾讯公司的使用在先而被驳回。这其实是对使用主义的误读。实际上，美国商标法奉行先到先得（First-in-Time, First-in-Right）的优先原则（priority），即使将“微信”商标案放到美国，在先申请人仍然是优先于在后使用人。根据美国商标法的“使用主义”，商标权的产生是基于商标的使用，而非商标的注册，这是为了鼓励商标的使用并发挥价值，抵制商标的抢注和耗费商标资源的现象。但这并不是否定在先申请优先于在后使用，在先到先得的语境下，商标申请与商标使用（达到一定影响力的程度）是具有同等的在先地位的。在美国商标法下，商标的注册申请在法律上被视为商标的推定使用（constructive use）。[1]根据优先原则，这种推定使用可以回溯至商标的申请日（filing date），而非核准注册的时间。[2]需要指出的是，美国商标法曾要求申请人在申请商标之前实际使用商标，在1988年修法后仅要求申请人有善意的商标使用意图（Intent-to-Use），并不一定要求实际使用。即使根据修法前的更强的“使用主义”，即谁使用商标在先，谁先获得商标权（纯使用在先原则），也不会存在“微信”商标案的情况，因为如果行为人没有实际使用商标，其是无法符合申请商标条件而获得商标权的。
因此，无论是“申请主义”还是“使用主义”，都是遵循优先原则，在先申请人都将优先于在后使用人而获得商标权，“微信”商标案实际上抵触商标法的优先原则。然而，违反优先原则的后果也是不言而喻的，允许在后使用人优先于在先注册人则会引发肉弱强食的现象，具有较强市场地位的竞争者在看到其他竞争者在先申请商标的时候进行恶意打压，大量使用其商标从而在后抢夺商标权，剥夺了他人合法经营的利益，这显然是不公平的。
但是，商标法优先原则的遵循依赖于配套制度的完善，即在申请商标的同时立即公开其申请，让他人有条件检索到该商标申请（即商标的清查检索clearance search），从而使经营者在选择使用商标前可以进行及时的预测，避免商标的冲突而带来的法律风险。如在美国，一旦进行商标申请，他人很快就可以在美国专利商标局的系统中检索到该商标，从而保障了他人使用商标前的风险可预测性。[3]为了证实这一点，笔者在美国专利商标局的网站上进行了商标检索，登录的网址是http://tmsearch.uspto.gov/bin/gate.exe?f=searchstr&state=4808:h677ee.1.1
笔者的登录时间是2015年4月3日，笔者在申请日（filingdate）的检索字段中，选择时间为2015年3月30日，即可以显示出该日申请的所有商标。（而如果将申请日定为之后的日期，如3月31日，网站则无法显示。）可以看出，美国申请商标的延迟时间仅为3天左右，时间差是相当短的。
然而，我国在实行商标法优先原则的同时并没有健全的配套制度，商标申请的延迟情况是比较严重的，通常是3到6个月的时间差。这就容易导致的“微信”商标案的这种极端情况，即在后商标使用人在商标公开之前没有条件检索到在先商标的申请，因此在没有其他证据证明其知晓在先商标申请的情况下，应推定其具有商标使用的善意。在“微信”商标案中，创博亚太公司的商标申请日是2010年11月12日，腾讯公司在2011年1月21日对外发布名为“微信”的聊天软件，即开始使用“微信”商标，其相差不到三个月的时间，基本可以推定腾讯公司在开始使用“微信”商标的时候无法检索到该商标，并不知晓创博亚太公司的商标申请。如果腾讯公司是在有条件检索到商标的情况下，那么其应该是具有过错而不应受到法律的支持，一种情况是其实际检索到该商标并在明知的情况下使用“微信”商标，其明显具有恶意而不该享受法律保护，另一种情况是其没有实际检索商标，但其仍然应具有在使用商标前进行检索的义务，其由于没有尽到合理的注意义务仍然应当承担不利的法律后果。但现在由于我国存在申请商标的延迟现象，导致了不能归责于腾讯公司的结果。可能有人会认为，商标申请的延迟公开是无法解决的现实问题。但实际上，我国商标申请已经采纳了电子申请的形式，已基本可以解决技术问题，这一机制上的漏洞完全是有条件弥补的，而且大多数国家（如美国）也都已经实现了几天内的及时公开。
值得一提的，商标权益的产生应从公开之日开始，这类似于专利权的保护，专利权人从专利公开之日起享受权利（临时保护权），在专利公开之前的技术只能通过商业秘密法进行保护，而不能获得专利法的保护。通过商标使用而获得在先权的情况也不能只是私人的使用，必须是公开的使用，而且还应当达到具有一定影响力的程度。申请商标的及时公开才能有效地保障商标法优先原则的实施，而正是申请商标的延迟问题才导致“微信”商标案的奇葩结果。
综上所述，笔者认为，“微信”商标案由于申请商标延迟公开的漏洞只能作为个案处理，法院的判决出于公共利益的考量而保护稳定的市场秩序也无可厚非，但创博公司也应根据公平原则得到一定的合理补偿。笔者建议，商标法在立法上应明确，商标申请应当及时尽早公开。商标局也应尽快改善商标申请系统和商标查询系统，解决申请商标的延迟公开问题，以免重蹈覆辙。
[1]参见Lanham Act § 7(c), 15U.S.C.A. § 1057(c)，“(c) Contingent on the registration of a mark on the principalregister provided by this Act, the filing of the application to register suchmark shall constitute constructive use of the mark, conferring a right ofpriority, nationwide in effect, on or in connection with the goods or servicesspecified in the registration against any other person except for a personwhose mark has not been abandoned and who, prior to such filing—(1) has usedthe mark; (2) has filed an application to register the mark which is pending orhas resulted in registration of the mark; or (3) has filed a foreignapplication to register the mark on the basis of which he or she has acquired aright of priority, and timely files an application under section 44(d) toregister the mark which is pending or has resulted in registration of the mark.”
[2]参见McCarthy onTrademarks and Unfair Competition, Fourth Edition § 16:2.Federal constructive use priority，“For applications for federal registration filed on or after November16, 1989, a constructive use priority dates from the date of filing of the application.”
[3]参见McCarthy onTrademarks and Unfair Competition, Fourth Edition § 16:2.Federal constructive use priority，“As soon as the application is on file in the PTO, it will beincluded in the data base available to others who search before they file oruse. Thus, others may be deterred merely by the presence of an intent to useapplication on file.”
作者：阮开欣
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