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作者：汤茂仁
来源：知产力
权利冲突的实质是利益的冲突。法院在处理知识产权案件过程中，经常适用利益平衡原则，在尊重权利独立性的前提下，综合衡量多种利益关系作出裁判，尤其是涉及社会公众利益与知识产权冲突时，更应如此。利益平衡原则的适用凝聚了司法在调处社会冲突时的智慧和能动性，准确体现了立法促进创新和推动科技成果使用的目的，反映出知识产权案件裁判的公共政策导向和社会价值。解决商标与商号冲突，甚至在处理涉及商业标识之间冲突的商标侵权或不正当竞争的案件时，法院需要考量、兼顾三种利益：一是权利人的利益；二是社会公众即一般消费者的利益；三是被控侵权人的利益。
一、对权利人利益的保护
首先要重点关注对权利人利益的保护。在前两期中，笔者已经作了阐述，在此不必赘述。简而言之，对权利人利益的保护，是对权利人劳动(更多的是创造性劳动)付出的肯定与保护，是为了鼓励权利人设计出更多具有显著性的商业标识，促进其对知名品牌的培育及商誉的积累，是基于激励创新和使用创新成果的目的，从而增加整个社会的创新成分，推动创新战略实施和社会进步。对于商标注册在先，字号登记在后，使用字号造成混淆与误认；或者虽然字号先于商标登记，但登记时间不长，尚未形成知名度和影响力的，要坚决保护商标权人的利益，认定字号使用者构成商标侵权。当然，确定商标的保护力度，还要考虑商标本身显著性的强弱、知名度大小。显著性强、知名度高的商标，权利人为此付出的劳动必然多，对其保护必然强，获得的赔偿额相对要高。这就是驰名商标保护力度大于一般商标的原因所在。对于显著性弱甚至缺乏显著性的商标，具有先天缺陷的商标，即使已经注册，其保护效力也应当受到一定限制。
二、对消费者利益的维护
商标、字号使用于商品或服务之上，是消费者用以区分生产同类商品或提供同类服务的标志。附加商标和字号的商品或服务又直接与消费者联结，与消费者的利益密切相关。当商业标识的使用引发消费者的混淆与误认时，消费者会对商品或服务的选择会产生误判、误读，可能会选择价低质次的侵权商品。同时，市场混淆的直接后果是客户群从权利人流向坐享其成的侵权者。基于权利人商业标识的知名度和声誉而形成的客户因为混淆可能与侵权者发生交易。有时，侵权人有意攀附权利人商标的知名度和商业声誉而混淆公众，掠夺客户，瓜分市场，损害权利人基于知识产权和正当经营、辛勤劳动而产生的商誉利益，破坏公平诚信的竞争秩序。因此，无论是商标侵权案件还是涉及商业标识的不正当竞争案件，立法和司法都负载着一项公共政策的功能：维护消费者不受市场混淆、欺诈，维护公平诚信的市场竞争秩序，维护公认的商业道德、善良风俗和交易稳定，增强交易的安全感。
由此，禁止混淆成为审理商业标识冲突类案件的一个基本规则。可见，禁止混淆不仅仅是为了保护权利人的知识产权，更重要的还在于保护消费者不受欺诈，以及维护诚实信用、公平竞争的市场秩序。有观点指出，“在保护商标权上有两个重要的法理基础：即保护商誉和制止有损消费者的混淆。”①因此，处理权利冲突案件必须遵循禁止混淆原则。这几乎在所有的知识产权权利冲突案件的裁判中得到了体现。最高法院司法政策中对此明确：“以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间”。②
因此，在裁判中，需要认定一方当事人使用字号是否会造成相关公众的混淆与误认，以保护公众不受欺骗和混淆。最高法院在涉及商标侵权的司法解释中明确指出，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号并突出使用，造成市场混淆的行为属于商标侵权行为。
在2013年修改之前的商标法，对于“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”的行为，直接规定为侵权行为。这实际上采用的是推定混淆的原理，即于此情形，推定混淆存在。而2013年8月30日修定的商标法，对此情形明确要求有混淆之虞的才构成侵权。这说明，新商标法已经在商标侵权行为的认定中引入了混淆要件。而是否造成混淆，是与权利人商标的显著性、知名度等密切相关的。一般而言，权利人商标显著性和知名度高，侵权人攀附的主观意图更明显，侵权行为造成相关公众混淆与误认的可能性就更大。
制止混淆原则的适用又与诚实信用原则的适用相联系。诚实信用原则在商事领域是指市场主体在经营中应当讲诚实、守信用，遵守公认的商业道德。当事人一方假借他人知名度高和显著性强的商业标识的信誉，注册并使用与权利人商标、商号等相同或近似的商业标识，以搭其便车，混淆和误导公众，悄然掠夺权利人客户。这本身就是一种违反诚实信用原则，违背公认商业道德的行为，必须加以制止。
因此，法院在衡量对消费者利益加以保护，制止市场混淆时，还要考量行为人在注册并使用某商业标识时主观上是否存在攀附权利人商业标识知名度和商业声誉的主观过错。如果权利人注册商标在先，通过使用等已使其商标在相关公众中享有一定知名度和影响力，被控侵权人注册字号在后，可以推定被控侵权人具有攀附权利人在先商标商誉，违反诚实信用原则和公平竞争原则的主观过错，由此易于造成相关公众对权利人产品或服务来源产生误认或混淆，或者致使公众认为被控侵权人的商品或服务与权利人存在某种法律上、经济上、组织上的关联关系。
有时被控侵权人或其投资人、管理人员、配偶等与权利人曾有过关联关系，如曾是权利人的员工，或被控侵权人与权利人曾有过业务或合作关系，如被控侵权人曾为权利人作销售代理等证据，也可以辅助证明被控侵权人存在有意攀附权利人商标知名度和商誉的情形。
三、对被控侵权者利益的考量
在处理商标与商号冲突纠纷的过程中，同样需要考虑被控侵权人的正当利益，以防止对权利过度保护，将被控侵权人使用其商号不致造成混淆与误认的正当行为认定为侵权行为。
法院对被控侵权人利益的保护，主要是关注被控侵权人的使用行为是否会造成相关公众的混淆与误认。如笔者前两期所阐述的理由，如果被控侵权字号、商号在权利人商标之前注册、使用，并已经形成了一定知名度或影响力，积累了良好的商业信誉等，可以证明被控侵权人并无攀附权利人商标知名度和影响力的主观过错。此时，该字号、商号也产生了对抗商标的在先权利，其拥有人可以继续使用该字号、商号。法院应当认定被控侵权行为不构成对权利人商标专用权的侵害。这不仅是对正当的、公平竞争行为的鼓励，同时也是对字号、商号权人所付出劳动的肯定与激励。意大利米兰法院在处理Gucci与Guess商标争议的裁判中指出，“商标的评估结果显示其具有地方影响力，……如果该商标与注册商标存在冲突，……该商标的在先使用人仍将有权在相同地域继续使用其商标。”
当然，在法院裁判时被告使用相关标识未造成与权利人商品或服务的混淆或误认，并不代表今后不会产生混淆以损害权利人和消费者利益的后果。如果继续使用会造成相关公众混淆、误认，或有混淆、误认之虞的，则应当对商号的使用作出必要的限制，令商事主体在使用该商号时附加适当的、以示区别的标记，以消除或防止混淆的发生。为此，法院一般会在裁判文书作出预设性或指导性裁判，对被告今后使用适当限制和规范，要求其今后在使用相关标识时，应当附加区别性标记，以防止与权利人的商业标识以及其所经营的商品或服务相混淆。这是近几年法院处理商业标识之间冲突积累的创新性经验。
我们注意到2013年修订的《商标法》第59条第3款对司法实践中的经验予以了吸收：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别性标识。”这一点尤为值得肯定。
在江苏法院审理的富士电梯控股有限公司、广州番禺富士电梯工程有限公司诉苏州富士电梯有限公司等商标侵权案中③，一、二审法院的裁判均体现了这一精神。法院认为，“考虑到‘富士’商标有在使用中获得显著性的可能，为维护公平竞争的市场秩序，保证商标权利人的利益与其他市场竞争主体的合法利益之间的平衡，苏州富士在今后生产经营中应当严格依照工商机关的要求规范使用其企业名称。”
对于审理涉及与老字号等历史久远的商业标识相冲突的案件，对涉案标识的历史渊源等历史因素的考量，同样是对被控侵权人利益的保护。此时需要考察这些商业标识的历史沿革与发展状况，有关主体对相关商业标识知名度培育的投入所作的贡献度等。有些中华老字号经过了私有、公私合营、改制等历史沿革，有关各方因为历史上体制、机制、政策变化等多种因素，当事主体各自和平使用相关标识多年，消费者也能清晰地区分商品或服务来源的，在发生权利冲突时就应当充分考量这些历史背景因素并尊重这种客观共存的历史事实，判令当事各方和平共处，以不致于造成市场混淆的方式使用有关商业标识。这也是利益平衡原则适用的结果。
最高法院在狗不理集团有限公司与济南市大观园商场天丰饭店侵犯商标专用权纠纷案的裁判中，明确指出：“原审法院根据本案具体情况，考虑狗不理集团公司注册‘狗不理’服务商标前，天丰饭店持续使用‘狗不理猪肉灌汤包案’这一菜品名称的历史因素，判决天丰饭店仍可以保留‘狗不理猪肉灌汤包’菜品名称，但禁止其作其他扩张性使用，符合公平原则，适用法律并无不当。”
当然，对于与老字号等标识没有任何历史渊源联系，纯粹为了搭借他人老字号等知名标识声誉的便车而注册和使用与他人老字号等标识相同或近似文字的标识的行为人，就应当根据禁止混淆和诚实信用的原则，认定其构成侵权，并判令其承担相应法律责任。
注释：
①孔祥俊：《最高法院有关司法政策和判例的实证分析――商标的标识性与商标权保护的关系》，2012年2月在全国法院知识产权庭长研讨班上的讲话。
②最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发(2009)23号)。
③江苏省高级人民法院(2010)苏知民终字第0116号民事判决书。