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文 / 刘骁 金诚同达律师事务所
引言
效力系合同的基础问题，亦系核心问题。作为专利许可合同的标的，专利权被宣告无效（以下简称“专利无效”）后专利许可合同的效力为何种形态，系学理上必须回答的问题。在专利许可合同的救济中，专利无效后专利许可合同的效力可能成为被许可人针对专利权人就专利许可合同纠纷提起的诉讼予以抗辩、甚至提起反诉的理由。因此，对专利无效后专利许可合同效力的关切既具有学理价值，亦具有实践意义。
1992年第一次修订后的《专利法》第四十七条虽然间接规范了专利无效后专利许可合同效力的判定思路，但却未对专利许可合同的具体效力形态予以规定，且《专利法》、《专利法实施细则》及相关司法解释亦未对“宣告专利权无效前”、“已经履行”等重要概念予以规定或解释，业界对专利无效追溯力的内涵及专利无效后专利许可合同的效力判定一直存有不同的理解。1999年实施的《合同法》虽对专利无效后专利许可合同的效力予以明确规定，但作为新法，其规定与作为特别法的《专利法》第四十七条存有一定的冲突，且随着时代的变迁，《合同法》的部分立法例已不再适应民法的价值取向及国际发展趋势。《专利法》立法不明及《专利法》与《合同法》的立法冲突为法律适用预留空间的同时，亦造成司法实践中不同的操作思路和裁判规则。
虽然追溯力可在一定程度上反映专利许可合同的效力形态，但追溯力、效力形态、法律后果三者系相互关联但却分属不同的分析对象，有必要结合《合同法》的相关规定对专利无效后专利许可合同的效力判定予以探索和研究。
鉴此，本文尝试以专利许可合同为分析对象，以专利无效的追溯力为起点，以专利许可合同的效力形态为中心，辅以相关裁判案例，从学理、立法及司法三个维度予以考察，分析学理上的回应，考察立法上的变迁，梳理司法实践中的相关观点，并结合日本、美国和欧洲等国家和/或地区的域外经验，就专利无效后专利许可合同的效力判定得出初步结论，并基于立法和司法的视角提出相应的建议。
一、专利无效的追溯力
《专利法》第四十七条规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”
因《专利法》、《专利法实施细则》及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释均未对 “宣告专利权无效的决定”、“宣告专利权无效前”、“已经履行”等重要概念予以规定或解释，业界对专利无效追溯力的内涵一直存有不同的理解。笔者基于最高人民法院对“宣告专利权无效的决定”、“宣告专利权无效前”、“已经履行”等重要概念的解释，分析专利无效追溯力的内涵及专利无效有无追溯力的条件。
（一）追溯力的内涵
1、一般意义
法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为可以适用的效力，其效力对象是“行为或事件。”[1] 与理论上对法的溯及力的定义相同，最高人民法院陈朝仑法官认为，“法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。” [2]
笔者认为，专利无效的追溯力可参照法的溯及力予以理解，结合《专利法》第四十七条的规定，笔者认为，专利无效的追溯力系指“宣告专利权无效的决定”对“宣告专利权无效前”的：(a) 专利效力；(b)专利许可合同等专利合同；(c) 涉及专利侵权纠纷的判决书、调解书、专利侵权纠纷处理决定可以适用的效力。
其中：专利无效对专利许可合同不具有追溯力，意指专利无效对专利许可合同的效力形态及法律后果等任一方面均无影响；换言之，专利无效的法律事实对专利许可合同的效力形态并无影响，当然地，专利许可合同的效力形态在专利无效前后并无变化。专利无效对专利许可合同具有追溯力，意指专利无效对专利许可合同的效力形态和/或法律后果等某一方面或某几方面存有影响；换言之，专利无效的法律事实对专利许可合同的效力形态和/或法律后果等某一方面或某几方面存有影响可能的，专利许可合同的效力形态和/或法律后果等某一方面或某几方面在专利无效前后存有变化。
2、追溯主体
基于《专利法》第四十七条的规定，专利无效的追溯力的追溯主体系“宣告专利权无效的决定”。
鉴于表述方便，“宣告专利权无效的决定的追溯力”，下文简称“专利无效的追溯力”；“宣告专利权无效的决定对专利效力的追溯力”，下文简称“专利无效对专利效力的追溯力”；“宣告专利权无效的决定对专利许可合同的追溯力”，下文简称“专利无效对专利许可合同的追溯力”。
3、追溯对象
基于《专利法》第四十七条的规定，专利无效的追溯力的追溯对象系：(a) 专利效力；(b)专利许可合同等专利合同；(c) 涉及专利侵权纠纷的判决书、调解书、专利侵权纠纷处理决定。鉴于本文的分析对象系专利许可合同，对涉及专利侵权纠纷的判决书、调解书、专利侵权纠纷处理决定的追溯力不在本文的讨论范围之内，本文所指的追溯力均系专利无效对专利效力及专利许可合同的追溯力，追溯对象分别系专利效力及专利许可合同。
（二）区分两种追溯力
1、必要性
在业界现有的研究中，把专利无效对专利效力的追溯力与专利无效对专利许可合同的追溯力混为一谈已成常态，并把对专利效力的追溯视为原则，把对专利许可合同的追溯视为例外，但该种理解显然是粗糙的。
一个方面，专利与专利许可合同系标的与合同之关系，系两个独立的分析对象。专利无效对专利效力的追溯不能等同于专利无效对专利许可合同的追溯。另一个方面，基于《专利法》第四十七条第一款的规定，专利无效对专利效力的追溯系绝对的追溯；基于《专利法》第四十七条第二款的规定，专利无效对专利许可合同的追溯系有条件的追溯，即：相对的追溯。
因此，追溯行为的追溯主体系“宣告专利权无效的决定”，追溯对象系专利效力与专利许可合同。为充分厘清专利无效的追溯力的内涵，并基于此分析和判定专利无效后专利许可合同的效力，区分两种追溯力具有现实意义，亦更合乎立法的本意。
2、专利无效对专利效力的追溯力
关于专利无效对专利效力的追溯力，基于《专利法》第四十七条第一款的规定，通说认为，“专利权被宣告无效的，追朔至专利权授予时发生效力，也就是视为专利权自始即不存在，视同专利权根本就没有授予一样。”[3] 即：专利无效对专利效力的追溯系绝对的追溯。
3、专利无效对专利许可合同的追溯力
关于专利无效对专利许可合同的追溯力，基于《专利法》第四十七条第二款的规定，专利无效对专利许可合同的追溯系有条件的追溯，即：专利无效对专利许可合同的追溯系相对的追溯。
（三）几个重要概念
于1984年3月12日颁布、自1985年4月1日起实施的《专利法》第五十条规定了专利无效对专利效力的追溯力。1992年9月4日第一次修订后的《专利法》第五十条增加了专利无效对专利许可合同的追溯力的规定，但业界对“宣告专利权无效前”、“已经履行”等重要概念一直存有不同的理解，自2009年开始，最高人民法院先后在一些裁判案例中对前述重要概念予以解释。
1、对“宣告无效的专利权”的理解
2009年12月8日，最高人民法院就申请再审人深圳万虹科技发展有限公司与被申请人深圳市平治东方科技发展有限公司、新诺亚舟科技(深圳)有限公司、创新诺亚舟电子(深圳)有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案[4]作出再审审查裁定并认定，“‘宣告无效的专利权’应当是指专利复审委员会作出的发生法律效力的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权。对于专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定即发生法律效力；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持其合法有效后才能发生法律效力。”
2、对“宣告专利权无效的决定”的理解
基于申请再审人深圳万虹科技发展有限公司与被申请人深圳市平治东方科技发展有限公司、新诺亚舟科技(深圳)有限公司、创新诺亚舟电子(深圳)有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案，结合前述分析，“宣告专利权无效的决定”应当是指“专利复审委员会作出的发生法律效力的无效宣告请求审查决定。”
3、对“宣告专利权无效前”的理解
? 宣告无效的时间点系决定日，非生效日
2010年11月11日，最高人民法院就申请再审人刘建金与被申请人蔡少兴侵犯实用新型专利权纠纷案[5]作出再审审查裁定并认定，“‘宣告专利权无效前’，是指专利复审委员会宣告专利权无效的决定日期，不包括该决定日，而非无效决定效力最终确定日期。”
最高人民法院在该再审审查裁定中进一步认为，“将‘宣告专利权无效前’解释为专利复审委员会宣告专利权无效的决定日期，而非无效决定效力最终确定日期，有助于专利侵权案件中双方当事人对无效决定的追溯力有一正常合理的预期，并有助于防止专利权人利用后续针对无效决定的司法审查，尽量拖延无效决定效力最终确定的时间，利用上述时间抢执行，滥用执行。决定日在专利复审委员会无效宣告请求审查决定中有明确载明，也是专利公报公布的项目之一。只要在专利复审委员会宣告专利权无效的无效宣告请求审查决定载明的决定日之前，认定构成专利侵权的判决、裁定尚未开始执行或者尚未全部执行完毕的，此后效力最终确定的宣告专利权无效的决定就对该判决、裁定具有追溯力。”
? 宣告无效的时间点系决定日，非发文日亦非送达日
2012年11月20日，最高人民法院就申请再审人陕西东明农业科技有限公司与被申请人陕西秦丰农机(集团)有限公司侵害实用新型专利权纠纷案[6]作出再审审理判决并认定，“在确定宣告无效的时间点时，应该考虑如下因素：一是该时间点应有对世性，应是社会公众均可公开得知并明确知晓的；二是该时间点应有确定性，应是一个确定的时点，原则上不宜随当事人的具体情况或者其他人为因素发生变动；三是该时间点应是较早的具有法律意义的时间点，尽量增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会。决定日在无效宣告请求审查决定书上有明确记载，社会公众可以方便地获知。无效宣告请求决定一经作出即对专利复审委员会产生拘束力，不得随意撤销或者变更。发文日(3月25日)是专利复审委员会向当事人发送无效宣告请求审查决定的时间，是送达过程的开始时间。该时间在无效宣告请求审查决定书上亦有明确记载。送达日(2011年4月3日)是当事人收到无效宣告请求审查决定的时间，是可提起行政诉讼期间的起算点。送达日无法在无效宣告请求审查决定书上载明，只能根据送达当事人的具体情况予以查明。无效宣告请求审查决定作出后，无论是发文日还是送达日均可能由于人为因素发生变动，有时大大迟于决定作出日。如果以发文日或者送达日作为专利权被宣告无效的时间点，则决定作出日至发文日或者送达日这一时间间隔可能被当事人利用，通过恶意加快或者拖延执行或履行来影响无效宣告请求审查决定的追溯力，从而获得有利于自己的追溯力结果。可见，无论以无效宣告请求审查决定的发文日还是送达日作为宣告专利权无效的时间点，均可能造成不合理的结果。相反，以无效宣告请求审查决定的决定日（作出日）作为确定专利权被宣告无效的时间点，不仅具有对世性和确定性，还可以在一定程度上增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会，实现结果公正。因此，宣告专利权无效的时间点应以无效宣告请求审查决定的决定日（作出日）为准。”
? 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》对宣告无效的时间点系决定日的回应
另，于2014年7月31日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》（以下简称“《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》”）第三十五条规定，“专利法第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前……”此系对宣告无效的时间点系决定日的回应。
4、对“已执行”的理解
2010年11月11日，最高人民法院就申请再审人刘建金与被申请人蔡少兴侵犯实用新型专利权纠纷案作出再审审查裁定并认定，“‘已执行的专利侵权的判决、裁定’，是指专利侵权判决、裁定确定的被诉侵权人应承担的全部给付法律责任均履行完毕，即全部的专利侵权赔偿金均已经由申请执行人实际收到。”
最高人民法院在该再审审查裁定中进一步认为，“将‘已执行的专利侵权的判决、裁定’解释为专利侵权判决、裁定确定的被诉侵权人应承担的全部给付法律责任均履行完毕，即全部的专利侵权赔偿金均已经由申请执行人实际收到。基于此种解释，在专利权可能被专利复审委员会无效的情况下，侵犯专利权纠纷案件的双方当事人在专利侵权判决、裁定的执行程序中可达成有附加条件的执行协议，将被执行款存放在执行法院的账户，待专利权效力最终确定后，如专利权维持有效，将被执行款转交申请执行人；防止，专利权被无效后，将被执行款回转给被执行人，兼顾了双方当事人的利益与平衡，并提高了执行效率。”
2012年11月20日，最高人民法院就申请再审人陕西东明农业科技有限公司与被申请人陕西秦丰农机(集团)有限公司侵害实用新型专利权纠纷案作出再审审理判决并认定，“‘判决已执行’是指判决所确定的执行内容已经执行完毕，判决确定的权利人的利益已经得到实现。判决已执行的时间点，一般应以判决所确定的执行内容执行完毕，且判决确定的权利人的利益得到实现的时间点为准。”
5、对“已经履行”的理解
? “已经履行”系完全履行非部分履行
2012年3月9日，最高人民法院就申请再审人冯玉柱与被申请人湖南崇德工业科技有限公司专利权转让合同纠纷案[7]作出再审审理判决并认定，“本案专利权转让合同及补充合同涉及到两个专利权的转让，其中专利一在合同履行过程中被宣告无效，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款规定，宣告专利权无效的决定，对已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同不具有追溯力，因此，对于专利转让合同及补充合同中关于专利一的部分已经履行完毕的不再追溯。”
? 对《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条的理解
《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条规定，“专利法第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前；该款所称的已执行、已经履行或者强制执行，是指已经实际执行、实际履行或者强制执行的部分……”
笔者认为，即使《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条经审议通过而得以正式发布，亦不能把关于合同行为的“已经履行”当然理解为实际履行的部分，其仍应作完全履行予以理解和适用，理由如下：
首先，《专利法》第四十七条中的两个“已经履行”分别规制侵权行为和合同行为。《专利法》第四十七条包含两个“已经履行”，第一个“已经履行”系规制关于侵权行为的专利侵权纠纷处理决定，第二个“已经履行”系规制关于合同行为的专利实施许可合同和专利权转让合同。
其次，《专利法》第四十七条对侵权行为和合同行为采取了不同的规制态度。因为：
(1) 债的发生原因不同。如前所述，作为债发生的两种不同原因，一个系侵权行为，一个系合同行为。
(2) 救济途径不同。因为债的发生原因不同，救济途径亦不相同。对于侵权法律行为，当侵权纠纷发生后，专利权人可选择以行政或司法的方式予以救济，若选择以专利侵权行政投诉的行政方式予以救济，作为专利管理机关的各级知识产权局将会依法作出专利侵权纠纷处理决定；而专利权人选择以提起专利侵权诉讼的司法方式予以救济的，作为司法审查机关的各级人民法院将会依法作出相应的判决书或调解书并依申请依法执行。对于合同行为，当合同纠纷发生后，专利权人和/或被许可人只能选择以司法方式予以救济。
(3) 追溯导致的社会成本不同。对于侵权行为，专利无效是否具有追溯力的考量因素系救济，具体的判断标准系救济是否得以实现，即：不具有追溯力的情形及于救济阶段；对于合同行为，专利无效是否具有追溯力的考量因素系履行，具体的判断标准系合同是否得以完全履行，救济是否得以实现在所不问，即：专利无效对于合同行为不具有追溯力的情形未及于救济阶段，处于救济阶段或救济已予实现的合同行为仍可能因未完全履行而被予追溯。因侵权行为和合同行为的救济途径不同，其救济成本亦不相同，侵权行为比合同行为的救济成本可能更高，相应地，专利无效对侵权行为予以追溯导致的社会成本可能更高。
为节约社会成本，并平衡各方利益，《专利法》第四十七条对侵权行为和合同行为采取了不同的规制态度；具体而言，专利无效对侵权行为可予追溯的范围小于合同行为，即：《专利法》第四十七条在专利无效是否可追溯的问题上持不同态度。
再次，应对《专利法》第四十七条中的两个“已经履行”作不同理解。根据《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条之规定，关于侵权行为的“已经履行”系指实际履行的部分，亦即：关于侵权行为的“已经履行”由完全履行变更为部分履行。基于前述分析，因为“实际履行的部分”界定的范围更大，包括“完全履行”，把关于侵权行为的“实际履行”理解为“实际履行的部分”更符合《专利法》第四十七条在专利无效是否具有追溯力的问题上对侵权行为采取的规制态度。
但，即使《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条经审议通过而得以正式发布，因《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》系关于专利侵权案件的司法解释，两个“已经履行”不能当然作相同理解，相反，应对两个“已经履行”作不同理解。
最后，把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分可能面临理论障碍。若把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分，根据《专利法》第四十七条的规定，基于文义解释，专利无效对实际履行的部分不具有追溯力，对未予履行的部分具有追溯力，即：存在专利无效对部分合同可予追溯对部分合同不可追溯的情形。若该种情形成立，虽然可予追溯的部分合同及不可追溯的部分合同在效力上不论相同或不同都并不违反《合同法》，但在后续救济上却存有理论障碍，以合同解除或合同撤销的救济途径为例，存在部分合同可予解除部分合同不可解除或部分合同可予撤销部分合同不可撤销的矛盾。因此，把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分可能面临理论障碍。
综上，即使《专利侵权司法解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条经审议通过而得以正式发布，亦不能把关于合同行为的“已经履行”理解为实际履行的部分，其仍应作完全履行予以理解和适用。
（四）有无追溯力的条件
基于《专利法》第四十七条的规定，不同于对专利效力的绝对追溯，专利无效对专利许可合同的追溯采相对追溯，即：在一定条件下，专利无效对专利许可合同具有追溯力。
1、有追溯力的条件
根据《专利法》第四十七条的规定，专利无效对专利许可合同具有追溯力的条件，系：
(1) 无效宣告请求审查决定最终生效；
(2) 决定日前专利许可合同未完全履行。
2、无追溯力的条件
根据《专利法》第四十七条的规定，专利无效对专利许可合同不具有追溯力的条件，系：
(1) 无效宣告请求审查决定最终未生效；或
(2) 无效宣告请求审查决定最终生效，但决定日前专利许可合同完全履行。
二、判定规则
（一）学理研究
专利许可合同作为一种以专利为标的的特殊类型的民事合同，专利无效后专利许可合同的效力判定以自始不能合同效力制度为理论基础，鉴于本文的定位及篇幅限制，笔者不对学理研究作过多展开，只对其作一概述。
1、理论渊源：罗马法之“杰尔苏规则”
作为罗马法上合同履行的基本障碍，自始不能导致合同的不成立或解除。其理论渊源系公元2世纪罗马法学家杰尔苏(Celsus)提出的“给付不能不构成债” [8] 的著名论断，即：“杰尔苏规则”。其阐述的原理为：“不能给付或者自然界不存在的物品不能成为交易的标的”。
虽然另一位罗马法学家盖尤斯(Gaius)认为，“杰尔苏规则”在罗马法中的适用范围极为有限，但不可否认，其对近现代国际上的自始不能制度的发展和完善起到了重要的启示作用。
2、大陆法系：从无效到有效之立法变迁
以德国为例，1853年，学者默森(Mommsen)在其《给付不能》一书中对自始不能的形态予以深入研究，并对自始不能的类别予以区分，即：“默森学说”。
1986年，“默森学说”被成功写入《德国民法典》[9]；《德国民法典》第三百零六条规定，“以不能的给付为标的的契约，无效。”《德国民法典》第三百零六条宽泛适用杰尔苏法则，将标的自始不能的合同效力一律规定为无效。基于德国民法学者的通说，《德国民法典》第三百零六条的无效规定仅适用于自始的客观不能。
2002年，德国颁行《德国现代化债法》，并对《德国民法典》进行修订。《德国民法典》新债法第311a条第1款规定：“债务人因依新债法第275条第1款至第3款不需要给付、并且给付障碍在订约时即已经存在的，不妨碍合同的效力。”即：修改后的《德国民法典》将自始不能的合同效力统一为有效。
3、英美法系：合同有效但可解除
在英美法中，由于合同标的出现瑕疵而致合同无法继续履行或者履行不现实的状况，体现在合同受挫制度之中。
以英国为例，依英国判例[10]，法院主要承认发生以下事件合同履行不能：标的物毁损；合同规定的特定履行人无力履行；政府干预；合同目的变得不合法；情势发生根本变更；意外事件使合同不能履行。在合同受挫制度中，履行不能确定的合同效力为有效，在确定合同有效的前提下，行使解除权、确定当事人之间的责任并对当事人的利益进行平衡。
4、国际公约：标的自始客观不能之合同有效
?《联合国国际货物销售合同公约》
联合国国际贸易法委员会主持制定、1980年3月在维也纳外交会议上通过、于1988年1月1日生效的《联合国国际货物销售合同公约》(the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG)并未明确规定自始不能之情形，但其原则上认为，在缔约时就已经出现自始不能的合同是有效的，如果因自始不能致使合同不能履行，除非有法定的免责理由，否则构成违约责任。[11]
?《国际商事合同通则》
国际统一司法协会于1994年编撰、于2004年进行第一次修订、于2010年进行第二次修订的《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts， PICC)第3.9条第1款规定，“合同订立时不可能履行所承担义务的事实不影响合同的效力。”[12] 该规定表明，只要是订立合同时不能履行合同的事实，不论是标的自始不能还是标的嗣后不能均囊括在内，均不影响合同的效力。
?《欧洲合同法原则》
欧洲合同法委员会于1998年制定的《欧洲合同法原则》(The Principles Of European Contract Law, PECL)第4:102条（自始不能）规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”[13] 该条规定与《国际商事合同通则》第3.9条第1款的规定基本一致，规定合同订立时的自始不能不导致合同无效。
基于上述规定，国际公约对任何情形的自始不能均不影响合同效力的观点采支持态度，合同出现自始不能的情形，其效力在原则上是有效的。
5、中国台湾：标的自始客观不能之合同无效
台湾学者王泽鉴认为，《民法》第二百四十六条所谓“不能之给付”，系指自始客观不能。自始主观不能不影响契约的效力，系台湾学者的通说。学者黄茂荣认为，“主观不能并非绝对不能，有排除的可能，是故，于订约时当事人有约定债务人应负排除义务，或甚至应负‘获取危险’或担保责任的可能。必须在无该等特约及无一该条但书规定的情形时，以自始不能的给付为契约标的的，其契约方始无效。因此在解释第246条时应将主观不能排除在外。”[14]
6、中国大陆：标的自始客观不能之合同无效
对于自始不能合同效力的判定标准，自罗马法上的“给付不能不构成债”至《德国民法典》规定的“以不能的给付为标的的契约，无效”扩展至《德国现代化债法》与国际公约中所规定的“自始不能的合同有效”之规则。我国民法学界大部分学者推崇德国法上“标的自始不能的合同无效”的传统判定规则。
（二）立法规制
1、合同法规制
《合同法》第三百四十四条规定，“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”
《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
基于上述规定，《合同法》理法一致，并未区分专利无效对专利许可合同有无追溯力，并一律认定专利许可合同无效。
在司法实践中，虽然关于《合同法》第三百四十四条的规定，存有不同的意见：有观点认为应作效力性强制性规定理解，并判定涉案专利许可合同无效；有观点认为应区分专利许可合同订立于宣告专利权无效前且合同期间长于专利有效期、专利许可合同订立于宣告专利权无效后且被许可人未知专利无效的法律状态、专利许可合同订立于宣告专利权无效后且双方明知专利无效的法律状态三种情形分别按专利许可合同有效、专利许可合同可变更可撤销、合同有效但按技术服务合同处理。在司法实践中，虽然存有不同的观点；但在立法上，《合同法》第三百四十四条属于效力性强制性规定应无异议。
2、专利法规制
? 先判断专利无效对专利许可合同有无追溯力
《专利法》第四十七条第二款规定，“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”
《专利法》并未对专利无效时专利许可合同的效力形态作出明确规定，基于《专利法》第四十七条第二款之规定，专利无效时专利许可合同的效力判定应分两步走：首先，由《专利法》第四十七条回应专利无效对专利许可合同有无追溯力；其次，在专利无效对专利许可合同有无追溯力的情况下，专利许可合同的效力判定应回归到《合同法》，由《合同法》回应专利许可合同的效力形态。换言之，《专利法》只解决专利无效对专利许可合同有无追溯力的问题，专利许可合同的后续效力判定由《合同法》基于专利无效对专利许可合同有无追溯力，并结合《合同法》的相关规定作出具体判定。
? 专利无效对专利许可合同无追溯力时专利许可合同依合同法有效
若专利无效对专利许可合同无追溯力，专利无效前后专利许可合同的效力形态一致，专利无效后专利许可合同的效力形态即为专利无效前专利许可合同的效力形态，即：专利有效时专利许可合同的效力形态。不考虑除合同标的外的其它因素，专利许可合同有效，即：专利无效前后，专利许可合同有效。
? 专利无效对专利许可合同有追溯力时专利许可合同依合同法无效
若专利无效对专利许可合同有追溯力，依据《合同法》第三百四十四条之规定及前述分析，专利许可合同无效，即：专利无效前，专利许可合同有效；专利无效后，专利许可合同无效且自始无效。
基于上述规定，《专利法》区分专利无效对专利许可合同有无追溯力，专利无效对专利许可合同无追溯力时专利许可合同依合同法有效，专利无效对专利许可合同有追溯力时专利许可合同依合同法无效。
3、冲突及解决
? 冲突
《专利法》与《合同法》的冲突体现在三个方面：
(1) 判定规则的冲突：《合同法》理法一致，并未区分专利无效对专利许可合同有无追溯力，并一律认定专利许可合同无效；《专利法》区分专利无效对专利许可合同有无追溯力，专利无效对专利许可合同无追溯力时专利许可合同依合同法有效，专利无效对专利许可合同有追溯力时专利许可合同依合同法无效。
(2) 新法与旧法的冲突：《专利法》于1984年3月12日颁布，自1985年4月1日起实施，并于1992年9月4日第一(1)次修订时于第五十条增加了专利无效对专利许可合同的追溯力的规定；《合同法》于1999年3月15日颁布，自1999年10月1日起实施。在这个意义上，《专利法》和《合同法》分属旧法和新法。
(3) 特别法与一般法的冲突：以专利为标的的专利许可合同的效力判定，《专利法》和《合同法》分属特别法和一般法。
? 解决
基于《专利法》的立法本意及立法变迁，结合《合同法》的相关规定，笔者认为，基于特别法优于一般法、新法优于旧法的基本原则，应优先适用《专利法》，对专利无效对专利许可合同有无追溯力予以判定，再基于专利无效对专利许可合同有无追溯力，由《合同法》对专利许可合同的后续效力予以判定，具体而言：专利无效对专利许可合同无追溯力时专利许可合同依合同法有效，专利无效对专利许可合同有追溯力时专利许可合同依合同法无效。
（三）判定规则
基于《专利法》第四十七条、《合同法》第三百四十四条及第五十二条第（五）项之规定，结合学理研究及相关立法实践，专利无效后专利许可合同效力的判定规则为：
(1) 确定无效宣告请求审查决定的最终效力（生效/未生效）、专利许可合同的履行状况（完全履行/部分履行）、完全履行状况下的履行日期（决定日前/决定日后）；
(2) 根据《专利法》确定专利无效对专利许可合同有无追溯力；
(3) 根据《合同法》确定专利无效对专利许可合同无追溯力时专利许可合同的效力形态；
(4) 根据《合同法》确定专利无效对专利许可合同有追溯力时专利许可合同的效力形态。
该判定规则如图1所示：
图1 专利无效后专利许可合同效力的判定规则
三、司法实践
鉴于专利无效对专利许可合同无追溯力时专利许可合同的效力，在学理研究、立法规制和司法实践上均形成统一观点，即：依合同法有效。本文主要考察专利无效对专利许可合同有追溯力时专利许可合同效力判定的司法实践，并对相关司法观点分述如下：
（一）司法观点Ⅰ：专利许可合同无效
案例：杭州华兴印染有限公司与钟惠根实用新型专利实施许可合同纠纷上诉案[15]
? 相关简称：
[1] 主体：杭州华兴印染有限公司，简称“华兴公司”；
[2] 专利：专利号为“ZL200720003301.5”的“金浆印花布”实用新型专利，简称“涉案专利”；
[3] 机构：国家知识产权局专利复审委员会，简称“专利复审委”；
[4] 文书：无效宣告请求审查决定，简称“无效决定”；
[5] 合同：《专利权许可授权协议书》，简称“涉案专利许可合同”。
? 案情简介：
? 2007年2月6日，钟惠根就涉案专利向国家知识产权局提出专利申请。
? 2008年2月20日，国家知识产权局对涉案专利予以公告授权。
? 2008年8月21日，钟惠根与华兴公司签署涉案专利许可合同，双方并约定： 专利许可方式系普通许可；专利使用期间系自2008年8月20日至2009年8月19日；专利许可使用费系人民币700,000元，并应予一次性支付；违约方应赔偿守约方违约金人民币1,400,000元。同日，华兴公司向钟惠根支付专利许可使用费人民币350,000元，并出具《欠条》，确认于2008年9月15日前支付尚未支付的专利许可使用费人民币350,000元。截至钟惠根对华兴公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼之日，华兴公司仍未向钟惠根支付前述尚未支付的专利许可使用费人民币350,000元。
? 2008年10月16日，华兴公司就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为5W10520）。
? 2009年2月24日，钟惠根对华兴公司向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求：1.判令华兴公司支付未予支付的专利许可使用费人民币350,000元；2. 判令华兴公司支付违约金人民币1,400,000元。
? 2009年4月13日，华兴公司再次就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为5W11004）。
? 2009年4月20日，华兴公司对钟惠根向杭州市中级人民法院提起反诉，请求：1、判令解除涉案专利许可合同；2、判令钟惠根返还华兴公司已予支付的专利许可使用费人民币350,000元。
? 2009年4月21日，专利复审委就华兴公司于2008年10月16日提出的无效宣告请求（案件编号为5W10520）作出第13320号无效决定，宣告涉案专利授权公告文本中的权利要求1-2无效，即：宣告涉案专利部分无效。
? 2009年12月22日，专利复审委就华兴公司于2009年4月13日提出的无效宣告请求（案件编号为5W11004）作出第14350号无效决定，维持涉案专利授权公告文本中的权利要求3-4有效。
? 2010年5月12日，杭州市中级人民法院作出（2009）浙杭知初字第65号一审判决，判决：1、华兴公司于判决生效之日起十日内支付钟惠根专利许可使用费人民币350,000元、违约金人民币140,000元，共计人民币490,000元；2、驳回钟惠根的其他诉讼请求；3、驳回华兴公司的诉讼请求。
? 2010年6月30日立案，浙江省高级人民法院就华兴公司基于（2009）浙杭知初字第65号一审判决对钟惠根提起的上诉予以立案。
? 2010年9月17日，浙江省高级人民法院就该案作出(2010)浙知终字第110号二审判决，判决：1、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第65号民事判决；2、驳回钟惠根的本诉请求；3、驳回杭州华兴印染有限公司的反诉请求。
钟惠根及华兴公司均未对浙江省高级人民法院作出的(2010)浙知终字第110号生效判决向最高人民法院申请再审。
? 法院观点：
法院认为涉案专利许可合同部分无效，理由：
“《审查指南》（2006版）第四部分第三章第2.2条第三款的规定，在无效宣告程序中，专利权人针对请求人提出的无效宣告请求主动缩小专利权保护范围且相应的修改已被专利复审委员会接受的，视为专利权人承认大于该保护范围的权利要求自始不符合专利法及其实施细则的有关规定，并且承认请求人对该权利要求的无效宣告请求，从而免去请求人对宣告该权利要求无效这一主张的举证责任。
经查，国家知识产权局专利复审委员会出具的第13320号无效宣告请求审查决定在钟惠根删除了涉案专利授权公告文本中的权利要求1-2，保留权利要求3-4，并将权利要求3-4重新编号为权利要求1-2的基础上，维持涉案专利有效。该委第14350号无效宣告请求审查决定进一步明确第13320号无效宣告请求决定已宣告涉案专利授权公告的权利要求1-2无效，在修改后的权利要求1-2基础上，维持涉案专利有效。
涉案合同项下的专利方案，由于被删除的授权公告文本的权利要求1-2被视作自始不符合专利法及其实施细则的有关规定，因此，涉案专利实施许可合同涉及授权公告文本的权利要求1-2的实施许可部分内容应归于无效。但是，涉及授权公告文本的权利要求3-4即修改后的权利要求1-2亦在涉案合同实施许可的权利内容之中，由于该部分专利权内容仍被维持有效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于‘合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。’的规定，仍应认定为有效。”
? 案例评析：
[1] 专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力，因为：
因专利复审委于2009年4月21日作出无效决定后，专利权人并未就前述无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼，前述无效决定生效，具备专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力的前提条件。
本案于一审阶段的案件受理日系2009年2月24日，本案涉及本诉和反诉两个诉，本诉中，专利权人的诉讼请求系判令被许可人支付未予支付的专利许可使用费及违约金；反诉中，被许可人的诉讼请求系判令解除涉案专利许可合同及专利权人返还被许可人已予支付的专利许可使用费；专利权人对被许可人提起诉讼及被许可人对专利权人提取反诉时，涉案专利许可合同未予履行完毕。鉴于宣告涉案专利无效的无效决定的决定日系2009年4月21日，自案件受理日至无效决定的决定日，涉案专利许可合同未予履行完毕的状态一直持续，即：前述决定日前涉案专利许可合同未予履行完毕。
[2] 法院未对专利无效对涉案专利许可合同有无追溯力作出认定。
[3] 法院虽认定涉案专利许可合同无效，但并未对无效的具体理由予以阐述和论证。
? 其它索引：
[1] 在李玉振诉山西晋城国家粮食储备库专利实施许可合同纠纷案 [16]中，太原市中级人民法院基于《合同法》第三百四十四条、第五十二条第（五）项认定涉案专利许可协议无效；
[2] 在崔彪与柳州瓦轴轴承有限公司实用新型专利实施许可合同纠纷上诉案[17]中，广西壮族自治区高级人民法院基于《合同法》第三百四十四条、第五十二条第（五）项认定涉案专利许可协议无效。
（二）司法观点Ⅱ：专利许可合同有效
案例：黄仁义诉广东万和新电气股份有限公司发明专利实施许可合同纠纷案[18]
? 相关简称：
[1] 主体：广东万和新电气股份有限公司，简称“万和新公司”；
[2] 专利：专利号为“ZL97107337.6”的“防风节能炉具”发明专利，简称“涉案专利”；
[3] 机构：国家知识产权局专利复审委员会，简称“专利复审委”；
[4] 文书：无效宣告请求审查决定，简称“无效决定”；
[5] 合同：《专利普通实施许可协议》，简称“涉案专利许可合同”。
? 案情简介：
? 1997年1月23，黄仁义就涉案专利向国家知识产权局提出发明专利申请。
? 2001年2月14日，国家知识产权局对涉案专利予以公告授权。
? 2008年9月10日，万和新公司就涉案专利向专利复审委提出无效宣告请求。
? 2009年1月22日，专利复审委就万和新公司于2008年9月10日提出的无效宣告请求作出第12901号无效决定，宣告涉案专利授权公告文本中的权利要求1无效，即：宣告涉案专利部分无效。
? 2009年4月21日，黄仁义就第12901号无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
? 2010年2月4日，北京市第一中级人民法院作出判决，维持第12901号无效决定。黄仁义未就该判决对专利复审委向北京市高级人民法院提起上诉。
? 2010年11月26日，黄仁义与万和新公司签署涉案专利许可合同，双方并约定：(a)专利许可方式：普通许可；(b)专利使用期间：专利有效期；(c)专利许可使用费：2012年12月31日前，系人民币300,000元（2011年1月10日前，支付专利许可使用费150,000元；2011年6月30日前，支付专利许可使用费150,000元）；2013年1月1日至2014年12月31日，系人民币300,000元（2013年1月31日前一次性支付）；(d)违约责任：黄仁义违约的，按该时间段专利许可使用费的15%向万和新公司支付违约金为；万和新公司违约的，按该时间段专利许可使用费的15%向黄仁义支付违约金为，黄仁义并有权立即收回本专利实施许可。
? 2011年4月29日，王平向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为4W100900）。
? 2011年5月11日，上海林内有限公司向专利复审委提出无效宣告请求（案件编号为4W100914）。
? 2011年9月6日，黄仁义对万和新公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，请求：判令万和新公司支付未予支付的专利许可使用费人民币150,000元。
? 2011年12月9日，专利复审委就王平于2011年4月29日提出的无效宣告请求（案件编号为4W100900）及上海林内有限公司于2011年5月11日提出的无效宣告请求（案件编号为4W100914）作出第17713号无效决定，宣告涉案专利授权公告文本中的权利要求2-5无效，即：宣告涉案专利全部无效。
? 2012年11月30日，四川省成都市中级人民法院作出(2011)成民初字第1056号一审判决，判决：驳回黄仁义的诉讼请求。
上诉期内，黄仁义并未就(2011)成民初字第1056号一审判决对万和新公司向四川省高级人民法院提起上诉，(2011)成民初字第1056号一审判决生效。黄仁义亦未对四川省成都市中级人民法院作出的(2011)成民初字第1056号生效判决向四川省高级人民法院申请再审。
? 法院观点：
法院认为涉案专利许可合同有效，理由：
“本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条关于“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因为专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”之规定，原告享有的“防风节能炉具”（专利号ZL97107337.6）发明专利权自始不存在，故原被告双方所签《专利普通实施许可协议》的合同标的不是专利技术，而系技术。合同的效力应依据《中华人民共和国合同法》第三章相关规定进行判定，第ZL97107337.6号发明技术被宣告无效，并不直接导致《专利普通实施许可协议》无效。”
? 案例评析：
[1] 专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力，因为：
因专利复审委分别于2009年1月22日作出宣告涉案专利部分无效的无效决定，于2011年12月9日作出宣告涉案专利全部无效的无效决定，专利权人并未就前述宣告涉案专利部分无效的无效决定及宣告涉案专利全部无效的无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼，前述宣告涉案专利部分无效的无效决定及宣告涉案专利全部无效的无效决定生效，具备专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力的前提条件。
本案于一审阶段的案件受理日系2011年9月6日，专利权人的诉讼请求系判令被许可人支付未予支付的专利许可使用费，专利权人对被许可人提起诉讼时，涉案专利许可合同未予履行完毕。鉴于宣告涉案专利部分无效的无效决定的决定日系2009年1月22日，宣告涉案专利全部无效的无效决定的决定日系2011年12月9日，自案件受理日至无效决定的决定日，涉案专利许可合同未予履行完毕的状态一直持续，即：前述决定日前涉案专利许可合同未予履行完毕。
[2] 法院未对专利无效对涉案专利许可合同有无追溯力作出认定。
[3] 法院虽认定涉案专利许可合同有效，但鉴于除无效和有效的效力形态外，合同的效力形态尚包括可变更可撤销等中间效力形态，法院非此即彼的论证逻辑不够严谨。
案例：冯玉柱与湖南崇德工业科技有限公司专利权转让合同纠纷再审案[19]
? 相关简称：
[1] 主体：湖南崇德工业科技有限公司，简称“崇德公司”；
[2] 专利：专利号为“ZL03201189.X”的“齿形轴封”实用新型专利，简称“涉案专利一”；专利号为“ZL200520020540.2”的“旋转轴油封”实用新型专利，简称“涉案专利二”；
[3] 机构：国家知识产权局专利复审委员会，简称“专利复审委”；
[4] 文书：无效宣告请求审查决定，简称“无效决定”；
[5] 合同：《专利权转让合同》及《专利权转让补充合同》，合称“涉案专利权转让合同”。
? 案情简介：
? 2003年1月17日，冯玉柱就涉案专利一向国家知识产权局提出实用新型专利申请。
? 2003年12月24日，国家知识产权局对涉案专利一予以公告授权。
? 2005年4月2日，冯玉柱就涉案专利二向国家知识产权局提出实用新型专利申请。
? 2006年7月5日，国家知识产权局对涉案专利二予以公告授权。
? 2007年5月8日，冯玉柱与崇德公司签署涉案《专利权转让合同》，双方并约定：专利权转让初始费用系人民币100,000元。
? 2007年6月3日，冯玉柱与崇德公司签署涉案《专利权转让补充合同》，双方并约定：(a) 专利权转让初始费用：追加专利权初始转让费人民币80,000元，即：专利权初始转让费共计人民币180,000元；(b) 专利权转让后续费用：2008年度：人民币288,000元；2009年度：按专利产品销售产值10%计算；2010年度：按9%计；2011年度：按8%计算；2012年1月1日起至该专利技术失效后一年内，按6%计；(c) 违约金：人民币1,000,000元。截至冯玉柱对崇德公司向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼之日，崇德公司仍未向冯玉柱支付前述尚未支付的专利权初始转让费人民币80,000元及2008年度的专利权转让后续费用人民币288,000元。
? 2007年11月7日，国家知识产权局就涉案专利二的著录项目变更予以公告。
? 2007年12月5日，国家知识产权局就涉案专利一的著录项目变更予以公告。
? 2009年3月11日，因崇德公司未缴纳年费，涉案专利一被国家知识产权局公告终止。
? 2009年4月13日，冯玉柱对崇德公司向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼，请求：1、解除涉案专利权转让合同；2、将200720063525.5号实用新型专利的专利权人变更为冯玉柱；3、将200710035127.7号发明专利申请的专利申请人变更为冯玉柱；4、崇德公司向冯玉柱支付其拖欠的专利权初始转让费80,000元、2008年专利应用收益288,000元、违约金1,000,000元、ZL200520020540.2号专利权失效损失赔偿金4,000,000元和冯玉柱为维权支付的合理费用200,000元，共计5,568,000元。
? 2009年5月7日，湖南龙驰机械制造有限公司就涉案专利一和涉案专利二向专利复审委提出无效宣告请求。
? 2009年5月27日，因崇德公司未缴纳年费，涉案专利二被国家知识产权局公告终止。
? 2010年3月10日，专利复审委就崇德公司于2009年5月7日提出的无效宣告请求作出无效决定，宣告涉案专利一全部无效。
? 2010年3月11日，专利复审委就崇德公司于2009年5月7日提出的无效宣告请求作出无效决定，维持涉案专利二有效。
? 2011年4月6日，湖南省长沙市中级人民法院作出(2009)长中民三初字第0135号一审判决，判决：一、解除冯玉柱与崇德公司2007年5月8日签订的《专利权转让合同》和2007年6月3日签订的《专利权转让补充合同》
二、200720063525.5实用新型专利的专利权人变更为冯玉柱；三、200710035127.7发明专利申请的专利申请人变更为冯玉柱；四、崇德公司在判决生效后十日内支付冯玉柱违约金1,000,000元；五、驳回冯玉柱的其它诉讼请求。
上诉期内，冯玉柱就(2009)长中民三初字第0135号一审判决对崇德公司向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院作出(2011)湘高法民三终字第67号二审判决，驳回上诉，维持原判。冯玉柱以变更违约金数额没有事实和法律依据为由就(2011)湘高法民三终字第67号生效判决对崇德公司向最高人民法院申请再审。
?
2012年3月9日，最高人民法院作出(2012)民申字第19号《民事裁定书》，裁定驳回再审申请。
? 法院观点：
法院认为涉案专利许可合同有效，理由：
“不论是专利一被宣告无效，还是专利二终止都使得冯玉柱依据专利权转让合同和补充合同获得后续收益的合同目的无法实现。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第一款第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约情形致使不能实现合同目的”，二审法院支持冯玉柱要求解除专利权转让合同及补充合同的诉讼请求，并无不当。”因合同解除的前提条件系合同有效，法院认定涉案专利许可合同可予解除，即：承认涉案专利许可合同有效。
? 案例评析：
[1] 该案的案由虽然系专利权转让合同纠纷，但专利无效对专利许可合同或专利权转让合同有无追溯力的判定规则系同一的，二者具有同质性，该案例可兹参考。
[2] 专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力，因为：
因国家知识产权局于2009年3月11日公告涉案专利一终止，专利复审委分别于2010年3月11日作出宣告涉案专利一无效的无效决定，专利权人并未就前述宣告涉案专利一无效的无效决定对专利复审委向北京市第一中级人民法院提起诉讼，前述宣告涉案专利一无效的无效决定生效，具备专利无效对涉案专利许可合同具有追溯力的前提条件。
本案于一审阶段的案件受理日系2009年4月13日，专利权人的诉讼请求系判令解除涉案专利权转让合同、受让人承担违约责任并赔偿损失，专利权人对受让人提起诉讼时，涉案专利权转让合同未予履行完毕；鉴于宣告涉案专利一无效的无效决定的决定日系2010年3月11日，自案件受理日至无效决定的决定日，涉案专利权转让合同未予履行完毕的状态一直持续，即：前述决定日前涉案专利权转让合同未予履行完毕。
[3] 法院未对专利无效对涉案专利许可合同有无追溯力作出认定。
[4] 法院认定涉案专利许可合同符合解除的法定条件，说理细致，论证充分，承认承认涉案专利许可合同有效。
? 其它索引：
在威海科华照明工程有限公司诉吉林省超宇科工贸有限公司专利实施许可合同纠纷案[20]中，威海市中级人民法院基于涉案专利许可合同未违反《合同法》第五十二条第（五）项认定涉案专利许可合同有效。
（三）司法观点Ⅲ：专利许可合同可变更可撤销
有观点认为，专利权人未对被许可人提供技术指导时，专利许可合同的效力形态应认定为可变更可撤销合同。[21]
笔者认为，利权人未对被许可人提供技术指导时，专利许可合同的效力形态不宜认定为可变更可撤销合同，理由如下：
(1) 专利许可合同不满足可变更可撤销合同的法定要件
《民法通则》第五十九条规定，“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”
《合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
基于前述规定，被许可人主张变更或撤销专利许可合同的，应满足“显失公平”、“重大误解”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”五种情形之一。笔者认为，被许可人主张变更或撤销专利许可合同的理由难以成立，理由如下：
首先，认定“显失公平”、“重大误解”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”的时间节点系订立专利许可合同之时，并非履行专利许可合同之时。
其次，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通意见》”）第七十一条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和 数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”《民通意见》第七十二条规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
订立专利许可合同之时，专利权有效，许可使用费亦经双方磋商并达成一致，且涉案专利的被许可人往往是行业内技术先进的相关主体，具有实施专利的技术优势，“显失公平”或“重大误解”难以成立。
再次，一般而言，在专利许可实务中，专利权人与被许可人达成专利许可合同，通常系两种路径：涉诉之前通过友好协商达成专利许可合同；涉诉之后被许可人基于诉讼角力与专利权人达成专利许可合同。但无论系基于何种情形，“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”均难以成立。
(2) 专利许可合同认定为可变更可撤销合同有违公平原则
《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
可变更可撤销合同被撤销后自始无效，合同被撤销的法律后果以返还为原则以补偿为例外，因被许可人已从专利实施中获益，尤其是采独占许可和/或排他许可的许可方式时，被许可人已基于专利实施设置了技术准入，已在同行业中获得竞争优势，优先抢占市场，获得相应的商业利益，撤销专利许可合同对专利权人显然有失公平。
（四）司法观点Ⅳ：特定条件下变更为技术服务合同
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《技术合同司法解释》”）第三十四条规定，“当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用，但是法律、行政法规另有规定的除外。”
基于该规定，对于专利无效后的专利许可合同变更为技术服务合同的前提条件系，专利权人与被许可人就专利权人为被许可人解决特定的技术问题对被许可人进行技术指导、传授技术知识在专利许可合同中予以约定，且专利权人对被许可人进行技术指导、传授技术知识的行为符合专利许可合同的约定。
但笔者认为，专利许可合同并非《技术合同司法解释》第三十四条的主要规制对象，理由如下：
虽然《合同法》第三百四十五条规定，“专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。”即：专利权人对被许可人负有提供技术指导的义务。
但事实上，在专利许可实务中，一个方面，专利以公开换保护为其制度本质，权利要求所要求保护的技术方案已经公开，被许可人可以轻易获得该技术方案；以独占许可和排他许可的许可方式为例，被许可人之所以需要获得专利权人的许可，系基于法律上防范侵权风险、商业上获得市场份额之目的。另一个方面，专利实施前，被许可人已就技术、设备、资金等进行了全方位的准备，且其往往是行业内的技术专家，对行业技术及许可专利有充分的认知和了解。
因此，一般而言，被许可人并不需要专利权人提供技术指导，亦不会在专利许可合同中约定由专利权人为被许可人解决特定的技术问题对被许可人进行技术指导、传授技术知识。专利许可合同虽然理论上处于该条规定的规制范围，但实际发生的可能性并不大。
相应地，笔者认为，技术秘密转让合同和专利权转让合同系《技术合同司法解释》第三十四条的主要规制对象，理由如下：
基于《合同法》第三百四十二条第一款及《技术合同司法解释》第二十二条第一款的规定，技术转让合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同和专利实施许可合同。”
同属于专有技术，但与专利的公开特点不同，技术秘密处于保密状态。在技术秘密转让合同中，技术秘密让与人往往需要就拟转让的技术秘密对受让人提供技术指导。因此，笔者认为，《技术合同司法解释》第三十四条的主要规制对象系技术秘密转让合同和专利权转让合同，尤其系技术秘密转让合同。
（五）司法政策
2001年6月19日，最高人民法院发布《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称“《技术合同纪要》”），《技术合同纪要》在很大程度上体现了关于技术合同的司法政策，专利许可合同亦不例外。笔者认为，关于专利无效后专利许可合同的效力判定，《技术合同纪要》至少体现了如下司法政策：
1、鼓励交易并审慎确认合同无效
鼓励交易系《合同法》的立法宗旨。缩小无效合同的范围，尽可能地促成合同生效，并保持合同的效力系鼓励交易原则的具体体现。[22] 在涉及合同纠纷的司法实践中，在涉及合同纠纷的司法实践中，以鼓励交易，审慎确认合同无效为基本原则，已成为司法实践的价值导向，专利许可合同纠纷亦不例外，这与《合同法》的立法宗旨是是一致的。
2、承认专利无效后专利许可合同的效力
在笔者据以分析和研究的案例样本中，观点Ⅰ和观点Ⅱ均有案例支持，但观点Ⅲ和观点Ⅳ暂无案例支持；且总体而言，以认定专利许可合同有效的观点Ⅱ为主流观点。
另，《技术合同纪要》第二十七条规定，“有下列情形之一，使技术合同的履行成为不必要或者不可能时，当事人可以依据合同法第九十四条第（四）项的规定解除合同：(1) 因一方违约致使履行合同必备的物质条件灭失或者严重破坏，无法替代或者修复的；(2) 技术合同标的的项目或者技术因违背科学规律或者存在重大缺陷，无法达到约定的技术、经济效益指标的。”
授予专利权的条件包括两个方面：实体方面，客体应符合《专利法》第二条、第五条、第二十二条、第二十三条、第二十五条等规定；程序方面，专利申请文件应符合《专利法》第二十七条、第二十八条等规定，专利申请手续应符合《专利法》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条等规定。
笔者认为，若作为专利许可合同标的的专利系因客体不符合《专利法》第二条、第五条、第二十二条、第二十三条、第二十五条等规定而被宣告无效，符合《技术合同纪要》第二十七条关于“技术合同标的的技术存在重大缺陷”的规定。另，《技术合同司法解释》第二十六条规定，“专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务，包括依法缴纳专利年费和积极应对他人提出宣告专利权无效的请求，但当事人另有约定的除外。”可见，专利权人负有在专利许可合同有效期内维持专利权有效的义务，在专利许可合同有效期内，专利无效的，专利权人构成违约。
综上，专利许可合同符合《技术合同纪要》第二十七条规定的解除条件，此系专利无效后专利许可合同双方（更多情形下系被许可人）请求解除专利许可合同的直接依据。
另，《技术合同纪要》第六十一条规定，“专利实施许可合同让与人应当在合同有效期内维持专利权有效，但当事人另有约定的除外。在合同有效期内，由于让与人的原因导致专利权被终止的，受让人可以依据合同法第九十四条第（四）项的规定解除合同，让与人应当承担违约责任；专利权被宣告无效的，合同终止履行，并依据专利法的有关规定处理。”
该条规定，专利终止后，被许可人可依第九十四条第（四）项的规定解除专利许可合同，其处理规则与《技术合同纪要》第二十七条一致。该条虽然系关于专利终止情形下专利许可合同效力判定的规定，但其亦可作为专利无效情形下专利许可合同效力判定的补充和参照。
基于《技术合同纪要》第二十七条、第六十一条的规定，专利无效后的专利许可合同符合《技术合同纪要》第二十七条规定的解除条件。因合同解除以合同有效为前提，即：司法政策承认专利无效后专利许可合同的效力。
四、域外经验
笔者以日本、美国和欧洲为例，分别考察该三个国家或地区在专利无效后专利许可合同的效力判定问题上的立法和/或司法态度。
（一）日本：专利无效后专利许可合同无效
日本《特许法》第一百二十五条就专利无效对专利效力的追溯力作出了明确规定，“特许已确定为无效判决时，特许权被视为最初即不存在。但特许符合第一百二十三条第一项第五号〔特许申请后属无效理由〕之场合下，确定为无效判决时，则视为其特许权自与第五号内容相符的时间起已不存在。”
但日本《特许法》未就专利无效对专利许可合同的追溯力作出明确规定。关于专利无效后已付专利许可使用费的返还问题，裁判所认为应遵从当事人之约定处理；若无约定，则应以不当得利而返还。丰崎光卫对此持不同看法，其根据日本《民法典》第二百零五条关于善意占有人孳息取得权之规定予以类推，认为特许无效审判确定前所取得的专利许可使用费虽属不当得利，但无须返还。[23]
（二）美国：专利无效后专利许可合同有效
关于专利无效对专利合同有无追溯力，《美国专利法》并无明文规定，其对专利无效对专利合同有无追溯力的法律评价主要体现在相关判例中，本文以Geffner v. Linear Rotary Bearings, Inc.一案予以阐释。
? 基本事实
1975年末，Ted Geffner (Geffner) 发明“线性旋转轴承”。该“线性旋转轴承”发明能够进行旋转并且沿着轴承的轴做线性运动。
1975年11月12日，Geffner就前述“线性旋转轴承”发明申请专利；后，该发明被授予第4,025,128号专利（以下简称“’128号专利”）。
1977年8月3日，许可人Geffner与被许可人Linear Rotary Bearings, Inc. (LRB) 签署专利许可合同，双方约定：(a)许可方式：排他许可（包括排他的分许可及侵权维权）；(b)许可期间：专利权有效期；(c)费用支付：LRB根据约定的时间表向Geffner支付专利许可使用费；(d)不保证：Geffner不保证专利的有效性。
1977年，LRB依约向Geffner支付第一笔专利许可使用费。
1981年，Geffner就“线性旋转轴承”发明向西德专利局申请’128号专利。
1983年2月22日，西德专利局基于Manby专利驳回专利申请。
1989年，LRB停止向Geffner支付专利许可使用费；截至1989年7月31日，LRB未予支付的专利许可使用费计162,790美元
1989年10月，由于LRB拒绝支付专利许可使用费，Geffner终止专利许可合同并向LRB发出协议终止通知。
1989年末，LRB向Geffner发出通知，告知因’128号专利已无效并不可实施，LRB将停止向Geffner支付专利许可使用费。
1990年1月，Garnett S. Teass就任LRB董事长。
? 一审判决
1991年5月24日，Geffner对LRB及Garnett S. Teass提起诉讼，要求支付未予支付的专利许可使用费及LRB代为收取的专利侵权赔偿金。LRB及Garnett S. Teass对Geffner提起反诉，声称Geffner没有披露与Manby专利有关的重要信息，欺诈、诱导LRB签署专利许可合同，请求：(a) 宣告’128号专利无效并不可执行；(b) 专利许可合同无效并不可履行；(c) 解除专利许可合同；(d) Geffner返还LRB已予支付的专利许可使用费、因代表Geffner提起指控缴纳的相关费用及维护专利产生的费用合计527,531美元。
1995年9月28日至1995年10月10日，一审法院美国纽约东区联邦地区法院(United States District Court for the Eastern District of New York, E.D.N.Y.) 进行了为期12天的审理，并于1996年9月1日作出一审判决[24]：(a) 宣告’128号专利的权利要求1,3,5,9-14无效；(b) 解除专利许可合同；(c) Geffner向LRB返还专利许可使用费等相关费用合计527,531美元。
? 二审判决
Geffner就一审法院E.D.N.Y. 作出的(b) 解除专利许可合同；(c) Geffner向LRB返还专利许可使用费等相关费用合计527,531美元的两项判决对LRB及Garnett S. Teass向美国联邦巡回上诉法院(United States Court of Appeals for the Federal Curcuit, C.A.F.C.）提起上诉（Geffner未就(a) 宣告’128号专利的权利要求1,3,5,9-14无效的判决提起上诉）。
C.A.F.C.审理后，认为：
不同意E.D.N.Y.作出的(b) 解除专利许可合同；(c) Geffner向LRB返还专利许可使用费等相关费用合计527,531美元的两项判决，因为：
一个方面，LRB未举证证明系受到Geffner的诱导而签署专利许可合同。事实上，LRB希望Geffner尽可能地履行专利许可合同；该专利许可合同系双方基于友好、公平协商达成的互惠购买协议。LRB关于诱导的主张缺少证据支持。
另一个方面，欺诈必须由LRB以明确和令人信服的证据予以证明，但LRB未就此进行成功举证。
C.A.F.C.进一步认为，在专利许可使用费的返还问题上，公平和正义站在Geffner一边。因为是Geffner，而不是LRB，发明了线性旋转轴承；是Geffner，而不是LRB，拥有涉案专利；如果LRB被允许收回专利许可使用费等相关费用，无异于让LRB实施专利而无需给予Geffner任何补偿，LRB在17年的专利权有效期内充分使用’128号专利，获得了利润却不与Geffner作任何分享，这是不被允许的不公允行为。一般的规则是，如果不能举证证明被许可人受到欺诈，则先前已经支付的专利许可使用费不予返还，即使涉案专利已被宣告无效。LRB没有通过明确和令人信服的证据证明Geffner欺诈性地诱导LRB签署专利许可合同，现有证据不能支持一审法院的判决。
C.A.F.C.并于1997年9月17日作出二审判决[25]：撤销一审法院E.D.N.Y. 作出的(b) 解除专利许可合同；(c) Geffner向LRB返还专利许可使用费等相关费用合计527,531美元的两项判决。
Geffner、LRB及Garnett S. Teass均未就C.A.F.C.作出的二审判决向美国联邦最高法院(Supreme Court of the United States)提起上诉。
即：在美国法上，专利无效后专利许可合同有效。
（三）欧洲：专利无效后专利许可合同有效
《欧洲专利公约》(The European Patent Convention, EPC) 第六十八条就专利无效对专利效力的追溯力作出了明确规定，“撤销欧洲专利的效力欧洲专利申请及根据该申请而授予的欧洲专利在其于异议程序被撤回的限度内，视为自始即不具有第六十四条和第六十七条所规定的效力。” 但未就专利无效对专利许可合同的追溯力作出明确规定。
《欧洲共同体专利公约》(The European Community Patent Convention, CPC) 第三十五条第二款规定：“专利无效的追溯效力将不溯及:(a)在无效宣告以前，已经做出的发生法律效力的任何专利侵权终审判决；(b)在无效宣告以前，已经订立的任何专利许可合同。”CPC由欧洲共同体成员国于1975年12月15日签署于卢森堡。CPC虽然最终未生效，但第三十五条第二款之规定至少反映了西欧各国均以明确限定专利无效对专利许可合同的追溯力为基本倾向。
五、结论及建议
（一）结论
基于前述分析，专利无效后专利许可合同的效力作如下判定：
(1) 判定专利无效对专利许可合同有无追溯力；
(2) 专利无效对专利许可合同无追溯力的，专利许可合同有效；
(3) 专利无效对专利许可合同有追溯力的，专利许可合同有效。
总体而言，专利无效对专利许可合同有无追溯力对专利许可合同的效力形态并无根本性的影响。进而言之，专利无效对专利许可合同有无追溯力对专利许可合同的影响主要体现在：专利无效对专利许可合同无追溯力的，专利许可合同有效，不可请求撤销，不可请求解除；专利无效对专利许可合同有追溯力的，专利许可合同有效，不可请求撤销，但可请求解除，即：利无效对专利许可合同有无追溯力对专利许可合同的影响主要体现在是否可请求解除专利许可合同（关于专利无效后专利许可合同的救济，笔者另撰专文予以论述）。
（二）建议
1、立法
? 鉴于：
基于《专利法》和《合同法》关于专利无效后专利许可合同的效力判定，专利无效对专利许可合同无追溯力的，专利许可合同有效；专利无效对专利许可合同有追溯力的，专利许可合同无效。但：
(1)《专利法》和《合同法》关于专利无效后专利许可合同效力的规制已与国际发展趋势不符：一个方面，大陆法系、英美法系及国际公约均规定标的自始客观不能之合同有效；另一个方面，因考虑到专利无效对专利许可合同的追溯力不利于权利义务关系的稳定，追溯的社会成本较高，美国、欧洲等知识产权制度和政策较为先进的国家或地区对专利无效对专利许可合同的追溯力进行了限制，认为专利无效对专利许可合同不溯及既往，肯定了专利无效后专利许可合同的效力。
(2)《专利法》和《合同法》关于专利无效后专利许可合同效力的规制已与国内司法实践不符：在专利无效对专利许可合同有追溯力的情形下，国内的司法实践亦以肯定专利无效后专利许可合同的效力为主流观点。
? 建议：《专利法》仅适于就专利无效对专利许可合同有无追溯力予以回应，专利许可合同的最终效力形态属于《合同法》的范畴，应由《合同法》予以调整.。建议修订《技术合同司法解释》，并对“已经履行”等几个重要概念进行明确界定，对专利无效对专利许可合同有无追溯力的情形下专利许可合同的效力形态作出明确界定。
2、司法
? 鉴于：在笔者据以分析和研究的案例样本中，明确对专利无效对专利许可合同有无追溯力予以认定的案例仅申请再审人冯玉柱与被申请人湖南崇德工业科技有限公司专利权转让合同纠纷一案，其余案例中，管辖法院均未对专利无效对专利许可合同有无追溯力予以明确认定；且在专利无效对专利许可合同有追溯力的情形下，不论对专利许可合同的效力作出有效或无效认定，均未予以详细说理，论证逻辑亦不够严谨。
? 建议：无论对专利许可合同的效力作出何种认定，在判决中加强对效力认定的说理，强化判决书的说理和论证，此举符合《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》关于“推动裁判文书说理改革”的导向和要求。另，强化判决书的说理和论证，亦可在一定程度上促进对《技术合同司法解释》予以修订。
【注释】：
[1] 孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第16页
[2] 张新宝、王伟国：《最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨》，《法律科学》2010年第6期
[3] 汤宗舜：《中华人民共和国专利法条文释义》，法律出版社1986年版，第161-162页
[4] 最高人民法院 (2009) 民申字第1573号《民事裁定书》
[5] 最高人民法院 (2010) 民申字第184号《民事裁定书》
[6] 最高人民法院 (2012) 民提字第110号《民事判决书》
[7] 最高人民法院(2012) 民申字第19号《民事判决书》
[8] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页
[9] 杜景林，卢堪：“是死亡还是二次勃兴—德国民法典新债法中的给付不能制度研究”，《法商研究》2005年第2期
[10] 王茂棋：“论英国法履行不能规则的擅变”，《法学评论》2005年第3期
[11] 李祖坤：“自始履行不能与合同效力的关系新探”，《长春工业大学学报》2010年第1期
[12] 谢洪军：《合同自始履行不能研究》，湖南师范大学硕士学位论文，2008年
[13] 欧洲合同法委员会：《欧洲合同法原则》，韩世远译，载梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年
[14] 黄茂荣：《债法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第164页
[15] 浙江省高级人民法院 (2010) 浙知终字第110号《民事判决书》
[16] 山西省太原市中级人民法院 (2006) 民初字第11号《民事判决书》
[17] 广西壮族自治区高级人民法院 (2012) 桂民三终字第15号《民事判决书》
[18] 四川省成都市中级人民法院 (2011) 成民初字第1056号《民事判决书》
[19] 最高人民法院 (2012) 民申字第19号《民事裁定书》
[20] 山东省威海市中级人民法院 (2007) 威民三初字第4号《民事判决书》
[21] 邰中林：《<关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》>的理解与适用》，《人民司法》2005年第2期
[22] 王轶：《鼓励交易的立法宗旨与合同法的适用》，中国人民大学法学院法学文献与法律信息网http://www.linklaw.com.cn/lunwen.asp?id=827#
[23]［日］丰崎光卫：《工业所有权法》，有斐阁1980年版，第285-286页
[24] See Geffner v. Linear Rotary Bearings, Inc., 936 F.Supp. 1150 (E.D.N.Y. 1996)
[25] See Geffner v. Linear Rotary Bearings, Inc., 124 F.3d 229, 1997 WL 577506 (C.A.Fed.(N.Y.))