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文｜［印］K.B.阿斯蒂纳
源｜［印］米尔思等著《律师的艺术》
译｜ 侯君丽 刘同苏
编｜ 张健
编者按
如果将本文作者的国籍信息隐去，至少我会认为这是一位经验极为丰富的中国法官或律师所著，因为文章中有关律师办理上诉案件的经验几乎可以被中国诉讼律师直接使用。让人难以想像的是，本文竟是至少25年前之久一位印度法官的作品，这不得不让我们反思。本文最值的借鉴的内容我认为有如下几点：（1）上诉必须按照法律规定进行，因为二审法官变更一审判决必须要有法律依据，因此只有有法律依据的上诉策略才有说服力，天马行空的上诉方案难以说服二审法官推翻一审判决；（2）上诉必须有一套系统化的论证体系支持，上诉状必须明晰、准确和直截了当，越是极简的理由说服力最强；最有说服力的理由，越早向法官表达越好；在法庭上律师必须有能力迅速地以简明而有条理的方式阐述自己的系统性观点；上诉律师只有具备辨别、分析及综合能力，并对案件事实进行了适当整理，才能在法庭上应对自如；（3）律师只有具备博学的品质，其口才才能发挥更大效能。没有博学作为支撑的口才，只能让法庭厌倦；（4）律师在引用法律条文或案例之前，必须要对所引用的法律条文和案例进行完整地阅读和理解；（5）除非你自己的论点能致对方以死地，否则，绝不能采取先发制人的策略；（6）在诉讼中，绝不容许吹捧自己当事人的品行而贬低对方当事人的品行;（7）对法官提出的问题，立即作出回答并且回答得合理，要比向法庭要求时间进行准备再回答，会取得更好的效果;（8）上诉方在二轮辩论中的最佳策略是准确而简练地提出被上诉方律师的论点中在事实或法律方面的错误，不要长篇大论；有意隐瞒某些内容而计划在二轮辩论中搞突袭的做法几乎没有可能得逞。为了阅读方便，编者在文中加入了标题（见编码后的黑色字体），该标题仅代表编者的个人理解，不属于原文的组成部分也不构成对原文的修改，为此特别提示读者注意。
一、在上诉准备阶段应当注意的问题
1. 上诉准备重在全面依据法律规定进行
一般来说，上诉案件只不过是由上一级法院对下级法院的判决作出重新判断。上诉权被认为是由制定法所规定的权利。因此，上诉司法管辖权和上诉法院的权力必须建立在授予管辖权的那项法规之上。无论律师是为了上诉人辩护，还是为被上诉人辩护，他的首要责任就是全面了解与适当掌握与上诉有关的法律。全面掌握有关上诉过程的法律规则，这件事无论怎样强调都不为过。在上诉的最初阶段忽略了一个小小的规则都可能在以后的上诉阶段上造成严重的甚至是致命的错误。应当牢牢记住：上诉的准备与上诉的辩护都应按照法律规定进行。律师在为当事人准备上诉时，决不允许出现任何疏忽、粗心大意和遗漏，一个合格的律师不会忽略上诉的准备，无论他在辩护方面有多么高的才能。做一个优秀律师的首要条件就是：在他接受了当事人的委托之后，在他承担了上诉准备与上诉辩护的责任之后，他必须全面掌握有关的法律规则。
可能提出什么样的上诉理由以及能够在何种程度上对判决进行反驳，这些将取决于规定双方当事人权利的法律。同样，被上诉人的辩护律师对判决的哪些观点持赞同态度也取决于有关那些权利的法律。如果一个上诉案件只是在适用法律上有问题，那么，提出上诉一方辩护律师的责任就是集中发现下级法院适用法律不当的错误，而被上诉一方辩护律师的责任就是要表明判决所适用的法律并没有错误。在有些案件中，法律并未对上诉法院的权力加以限制，于是在上诉审理中，整个案子的所有事实和法律问题都被提出来加以辩论并要求上诉法庭予以审理。这样，双方争论的全部主要问题都将由上诉法院重新予以考虑。在这类案子里，上诉人的律师就要在原审判决中找出事实和法律上的错误，而被上诉人的律师则要在事实和法律上来为之辩护。这样一来，上诉所涉及的范围就很宽了。对上诉辩护律师来说，他欲建起胜诉的稳固基础，就要对有关本上诉的特别法律条款及其有关问题进行认真仔细的研究。
本文的主旨并不在于要详尽地论述上诉的准备阶段，即准备诉讼备忘录和提起上诉的阶段。这一准备阶段涉及到律师职业的一个重要方面，应当另外撰文去专门阐述它。然而，在许多方面，履行准备的职能时常可能要比上诉辩论本身更为重要。经常是一个本来很有希望胜诉的上诉案子，由于辩护律师在诉讼准备阶段的失误而使得该诉讼变得对自己一方十分不利，甚至导致败诉。因此，对辩护律师来说，最为重要的就是，他应该全面地了解有关的法律规则和诉讼程序，并且要十分谨慎小心地遵照那些要求去行事。如果律师把法律方面的准备工作全都交给书记员去做，那么在诉讼中就难免会危及本方的利益。掌握有关的法律，这是律师的职责，他应该尽最大的力量去完成这一职责。
2、上诉状应当明晰准确和直截了当
所有的上诉案件都是以提交上诉请求书或上诉状而开始的。上诉请求书或上诉状所涉及的具体法律和该上诉法庭的规则规定了上诉请求书或上诉状的起草方式及它的内容，在这里就没有必要去重复《民事诉讼法典》有关上诉的条款了，因为每个律师都具有这方面的基本知识。在原则上，上诉请求书或上诉状必须以这种或那种形式阐明推翻下级法院判决的理由。在上诉状中提出这些理由时，必须谨慎小心，这对于从事上诉工作的辩护律师来说是至关重要的。这些理由既不能太敷衍了草以至失去了说服力，也不能太噜苏冗赘，搞得意思含混不清，它们愈是明晰、准确和直截了当，就愈有说服力。起草上诉状与撰写起诉书在技巧方面具有同等的难度，有时，前者甚至比后者更难些。在起草上诉状时，必须合理地使用法律知识并对自己应起的作用有一个清楚的考虑。只有培养发现最佳解决办法的能力和把自己的思维方式提高到一个高度辩证的水平，才能够达到上述要求。然而，这些素质并非是与生俱有的，而是要通过深入的研究和实践才能获得。在起草上诉状时不断地思考并汲取有关的事物，剔除无关的事物，这种精神活动要持续好几年才能使你的头脑适应于案子的内在韵律，这是不容否认的事实。这是一种必须掌握的技巧，忘记了这一点就必定要吃苦头。若律师提出了一个错误的理由或者没能采用一个很恰当的理由，这种错误将被证明是致命。在这方面，一个律师若是依赖或指望法庭能高抬贵手，那他也就不配冠以“律师”这一称号了。对律师来说，律师的职责要求他做的第一步就是提出一个经过深思熟虑的上诉请求或上诉状，然后从上诉请求阶段到上诉辩论阶段谨慎地按照这一思路行动。应当提出，律师在起草上诉书时所付出的勤劳与谨慎，必定会在以后准备上诉辩论时得到回报。经验证明，头脑训练有素的律师即便是在过了几年才提起的上诉案件中，也总是能够毫不费力地就回忆起那些在准备诉讼中所涉及到的诉讼理由背后的事实基础。如果诉状是由他自己亲手撰写的，那么他只要查一下最初的草稿就能回想起以前所做的全部准备工作。由辩护律师亲手起草诉状而不是口述给速记员，这种做法的好处在于：律师可以在起草的过程中进一步调理一下自己的想法，与此同时，诉状的准确和清晰程度也就自然地提高了。
当律师按照上诉案子的情况而给予其当事人以正确忠告时，他负有重大的责任，对于律师是来说，在这方面最重要的就是牢记只有那种公正和恰当的申诉理由才可以在上诉中提出。在那种为上诉状单支付律师费的案子中，辩护律师在起草上诉状时必须更加小心。如果当事人一审诉状中的某一部分站得住脚，那么，上诉律师的责任就是建议当事人在上诉状中采用这部分的内容，目前的律师费都太多，应当为当事人省下不必要的开支。
二、在上诉辩论阶段应当注意的问题
对律师在最初上诉阶段的职责作了概要描述之后，我们现在或许可以进一步来概述一下在上诉辩论中应注意的一些问题。
1.对案件进行全面分析与分类形成综合系统化的辩论论点
上诉的全部目的就在于尽可能直截了当和准确说明下级法院的判决在法律和事实方面有些什么错误。全面而充分地了解案卷中的事实以及在下级法院中双方当事人争讼的过程，这项工作对上诉律师来说是最基本的工作，如若缺少了这项研究，就无法对案中的各色人物进行分析，而且无法从那些不相干的因素中辨别出有用的因素来，也就是说，无法剔除糟粕而取其精华。查阅案件的原始记录，总会有所收获，因为它可以启发律师注意案件中的某此疑难问题，而省略了这项工作，律师就可能注意不到这些疑难问题。没有适当的分析，没有合理的分辨，那么，也就不可能进行合理的综合。法庭论证只不过是对基于案件的事实和适用于该案的法律而产生的不同因素的综合。辩护律师只有在具有了分析与辨别能力之后，他才可望成为一个成功的辩护律师。对案子进行彻底的研究，深入地考虑自己作为律师在案子中应起的作用，这些都应成为律师的思维习惯。与博学、分析能力、辩别能力及综合能力相比较，雄辩的和有文彩的演讲被予以了过高的估价。因此，那些没有流利口才的律师不要因自己没有这种禀赋而感到不安。众所周知，有些律师获得声誉是由于他们学识渊博并具有极强的分析辩别能力，并且这些律师远远超过了那些仅靠雄辩和精极演讲的律师同行。一旦你在头脑中把某件事或某个问题调理清楚了，你总能找出恰当的词句来表明你的想法。仅仅有雄辩的和具有吸引力的发言，这对法官没有多大帮助，作这种发言的辩护律师就像是一个光会发声的空瓶子。经验表明，单是雄辩本身在形成一个良好的辩护方面毫无用处，如果一个辩护律师具备了能够成为一个博学的律师的品质，那么他对案件进行陈述的雄辩口才会更加令人着迷和富有吸引力。雄辩本身在上诉辩护中只起着辅助全用而非主要作用，一个律师如果在头脑中经过周密的思考并且准确系统地提出了事实和法律的依据，那么即便他在语言表达上不够流畅，他也一定会给法官留下深刻印象。因此，正确的做法是，律师应当在法庭上对其当事人的案子进行系统的陈述，如果不能够在一开庭就谈，那也要越早越好。对于任何一个有条理和有系统的论点，法官都不可能拒绝对之加以考虑。这一切都取决于律师的学识、机智及分析能力，而不是只靠他的口才。当上诉法庭的法官要求一个律师系统地阐述他的论点时，这个律师却做不到这一点，甚至在所有事实都列举完毕之后，他仍无力满足法官的要求，这是非常糟糕的辩护。这种律师在回避法官的这种请求时总是说：要等到所有的事实都搞清了，他才能进行系统阐述，否则他的这些观点将很难被人理解。这是最糟糕不过的做法。这会使法官对这位律师所讲的一切失去兴趣，而转而自己去看判例和卷宗。一个律师如若允许这类事情发生，那他就是一个糟糕透顶的律师。如果一个精明的法官对律师的阐述显得很不耐烦，那么必须更加有条理地来陈述案情，否则，别指望能够引起这个法官的兴趣。如果一个法官注意倾听并且没有打断律师发言，那么，就照着现在发言的方式继续下去，你的发言会进一步吸引法官的注意力。律师了解法官的这类表现同时也是了解法官想法的一个重要途径。因此，对辩护律师来说，最好的办法就是在发言时尽可能切题、准确无误和系统完善。因为这在后面的法庭辩论中会对法官产生直接影响，会给他留下那么一种印象：该律师进行认真的思考并对案子做了充分的准备。在法官要求律师把案子的事实调整清楚时，他能很快地做到这一点，这是一个好律师的特征之一。只要律师尽心尽力地准备了他的辩护状并对案子作了充分的思考，那他总能发现简单明了而又有条理的方式来阐述他的辩护理由。尽管不少律师对案件事实以及有关的法律十熟悉，他们甚至能在法庭上一字不拉地对这些事实与法律加以复述，但是他们却没能说服法官，造成这种状况的原因在于，在他们的发言中缺少分析和分类，从而没能形成正确的综合。综上所述，在法庭上能够迅速地形成关于案子的系统想法，并以简明而有条理的方式阐述出来，这是一个优秀律师所必需的。
2.如何将辩论论点系统化
那么，下一步就是关于怎样才能将辩护论点系统化。在这里，辨别事物能力的高低开始发挥作用了。律师应当能够为自己的每一个论点找到所依据的在案事实和所适用的法律。对于律师来说，这是再重要不过的事情了。在证明一个论点的时候，律师一定要仔细小心不能夸大案子，就是说不要对在案事实作夸大的描述，不要自认为这些事实都完全有利于他自己的论点，也不要对法律进行过分热情的解释，就好像这些法律都是支付他的论点似的。换句话说，一个好律师应该避免武断的态度。有时，有的律师对与他的论点相关的法律有一个想当然的概念，并按照这种想当然的法律概念去进行辩护。这种做法是极端错误的。与某项特殊要求相关的全部法律，在适用以前都要经过反复的核对。同样，如果律师对证据和诉状没有进行仔细地审阅，那他很可能会对其当事人的案子形成某种错误的观念。通常只要认真地考虑过口头或文字的证据、细读过诉讼请求并发现了其中的缺陷之后，在法庭辩论中就很少会出现错误。无论是法庭向辩护律师指出的缺陷还是由对方律师指出的缺陷，结果都一样糟糕。因此对辩护律师来说，掌握每一个与辩护论点有关的证据和诉讼请求都是很有必要的，并且对证据和诉讼请求的陈述应当建立在事实与细节的基础之上。如果一个律师在陈述案情时的论点与他在进一步审查事实和法律时的论点不相符合，那就会使法官产生这样一种印象——即该律师在有意识地把法庭调查引入歧途。这种印象恐怕不仅仅会给当事人的案子带来不利的影响，而且对律师本人来讲，也确实会降低自己的身份，因此无论如何也要避免这类情况发生。不少律师在法学方面造诣颇深，但在把这种学识运用于具体案子时，却没能注意发挥辨别、分析及综合能力，因而只给人留下了很一般的印象。
律师除了要具有敏锐的分辨能力以外，也要注意对案件的事实加以适当的整理。以排列有序、单刀直入的方式来陈述案子的事实，这是一个律师应具备的基本素质。一个杂乱无章的事实陈述，决不会给法官留下什么好印象。律师在陈述事实时要谨慎从事，特别要记住在记录中的那些可能对已方当事人不利的细节，并且应该毫不隐瞒地提示这些细节，不应当故意以各种方式表明那些事实或细节都是些无关痛痒、毫不相干的不很重要的东西。完全不谈这类事实及细节，这不是一个优秀律师所应做的事情。因为这种做法很可能会给人留下这样一种印象——即他想要隐瞒事实或他没有对案子进行过认真的准备。在排列及陈述事实时也必须考虑到法官的态度。如果律师所面对的法官在考虑案子的事实方面以公正著称，那么律师就应该在陈述案情时表明他的当事人由于对方的原故而受了极大的冤枉，而他本人则无任何过错。在这方面，律师要从卷宗记录中找出能表明对手在过去曾有过不诚实而且蛮横无理的事实及细节来，但是一定要谨慎，不要过分地强调这一点。但如果你面对的法官考虑法律多于考虑事实，那么，你在陈述案子事实时，强调的重点就应放在那些能够适用于法律的事实和细节上面。即使在介绍案子的事实和条件的时候也应当知道有关双方当事人权利性质和法律知识，这样做才能更合理地支配案中的事实。一个优秀律师能够预见到对方的可能论证，他介绍案情的方式能够解除对方律师的防备，转移对方律师的注意力，同时却又能够给法庭留下对方的理由并不充分的印象。不过，在法庭辩论中，并不是谁都能做到这一点的，要想做到这一点，必须具有恰到好处的功夫。这种性质的论证若不能恰到好处，结果将会弊大于利，因为这种做法除了会给对方律师提供启示以外，也会使法官警觉到已方论点的弱点所在。
3.如何正确运用判例
现在也许该提到关于原告人或判例法在辩论中的作用问题。在这方面首先要注意的是，判例本身并不是争论的对象，判例不过是说服法官接受某个论点的辅助手段。因此，无论一个判例本身如何合理，但如果它不能直接适用于本案，如果它不能支持你的观点，那么，这个判例对于本案、对你的论点就没有什么用处。因此，在选择适用的判例时是要十分仔细的。律师在引用判例时，决不能仅仅凭印象而从判例摘要或某些判决批注中随手拈来。在引用一个判例之前，律师一定要完整地阅读和理解这个判例。如果律师发现法官已打算接受自己一方的某一论点，而且基本上同意证明该论点的推理，那最好就不要再引证任何判例了，除非某一判例的判决能够原封不动地直接适用于该论点的推理。律师有时也许会碰到这样一种情况：由于律师的论点涉及到了关于法律问题的新态度或涉及到了对某些法律条款的新解释，所以除非律师能够援引出支持这一论点的权威性判例，否则，该案法官将不接受他的论点；这时，即使所援引的判例并不与本案完全相符，只要其中某些法官的意见对自己所提的论点有利，就应当援引。另一方面，如果面对的法官没有上述的倾向，而是刻板地死扣判例，那么除非援引的判例与手头案子的情况完全相符，否则在这种法官面前，援引任何判例都将会使他产生疑虑，而且反倒为对手提供了进攻自己一方的有力武器。不过，就被上诉一方的辩护律师而言，适用判例的范围可以放宽些或者更有伸缩性。被上诉一方的律师旨在驳倒上诉一方律师所提出的论点。无论被上诉一方的律师援引什么样的判例，只要这种援引能使法官注意到上诉一方的推理有矛盾于以前判例的地方，从而使法官对上诉一方律师的推理产生一些怀疑，那么，他就在摧毁对方论点方面前进了一大步。
4.被上诉方律师的答辩策略
作为被上诉一方的辩护律师必须注意到这一点，认为他的角色要比上诉人的律师的角色容易些，这是十分错误的。被上诉人的辩护律师也和上诉人的律师一样，要在案子的准备过程中付出大量的劳动和精力，无论作为哪一方的律师，辩论的基本性质都是一样的，只是在某些问题上的处理方法有所不同。被上诉一方律师工作的特点之一就是他在上诉中的主要工作是反击而不是防御。在不同的案子中，何时进攻、何时防御，要由律师自己随机应变。最常见的一种反击形式就是对上诉提出先发制人的反对意见。只有那种在开始甚至在上诉一方的律师还没有开始辩论的时候，就肯定和确定地能基于实体法或程序法而挫败上诉的反对意见，才称得上是先发制人。因此，除非被上诉一方的律师确认自己的论点能致对方以死命，否则，他决不应该首先发难。经验表明，那些未经谨慎思考而盲目提出的先发制人的反对意见，到头来只会是自食其果、反遭其害，给被上诉人的诉讼带来损害。因此，即使一个论点非常合理并且能站得住脚，但如果在此阶段不能致对方的论点以死命，那么最好先加以保留。很显然，任何欲先发制人而又未成功的反对意见，将很难再有机会的在答辩阶段作为补充理由而再获得成功了。另一种进攻性的辩论方式是阐述那些在一审法院的审理中未曾考虑过，至少没有充分地讨论过的问题。在辩论一开始，在上诉一方的律师还未曾提出这些问题之前，被上诉一方的律师先把这些问题摊开，这对被上诉一方的律师来说是一个很不错的辩论方法，被上诉一方的律师必须充分和精确地了解他的案子，以便决定他在反驳时采用什么方式。如果就事实而辩论可能使被上诉一方获得有利地位，就不一定非要就法律而辩论。只有基于案子的事实和细节之上，如何适用法律才会变得清晰起来。作为攻击与挑剔的一方，上诉一方的律师即使过分热心或过分卖力，也不会损害其当事人的利益，而被上诉一方的律师若是持有这种过于热情的态度，那可就危险了。被上诉一方的律师应当严格地把自己行动的范围局限于回击上诉一方所提的问题，不要随便涉及无关的领域，除非案子的发展为他提供了上述那种先发制人的机会。由此，谨慎与小心对被上诉一方的律师来说永远是一种美德。另外，除非案子的是非曲直要求被上诉一方的律师证明其当事人的品行，否则，绝对不容许吹捧其当事人在诉讼中的品行而贬低对方当事人的品行。在这种事情上，被上诉一方的律师也应当比上诉一方的律师更为注意。
然而，不应忘记，有时法官自己对被上诉一方的律师提出上诉一方未提出的诘难，如果用“这不是上诉一方提出的问题”这样的托词来逃避对这类问题的回答，那么这种辩护未免太拙劣了，一个优秀辩护律师就应当能够回答这类问题。如果法官提出的问题与案件事实有关，被上诉一方的律师一般有权要求时间以准备对这一问题的回答。不过，若是法官提出问题时，你能立即就回答并且回答得合理，那么，比起要求时间进行准备再回答，这种做法会产生更好的效果。因为，如果被上诉一方的律师在毫无准备的情况下迅速地回答了法官的提问，法官一般也就不再纠缠这一问题。拖延本身会加重提问的份量，所以，若是你能立即回答而且有几分把握使回答站得住脚，那最好还是不要向法官要求时间作准备，而即席回答法官的提问。指出上诉一方的律师在事实方面的错误与对法律的误用和遗漏，这是被上诉一方律师的责任。在指出这些错误时，不要怕打断对方的发言，也不要怕法官对你的介入而表示不满，因为这种当即指出对方错误的做法比过后再提要更为有效。当然，除了这种情况以外，打断对方发言是不值得推荐的。
5.关于上诉方律师对被上诉方律师的反驳及二轮答辩的问题
最后，再谈谈反驳或二轮儿答辩的问题。当被上诉人一方的律师提一个新论点时，上诉一方的律师需要对此专门对待，他应当针对对方的这个新论点花些功夫，进行一个深入的反驳。但是，如果上诉一方的律师仅仅长篇大论地以更大的篇幅把上诉书中的主要论点再重复一遍，那么，这种辩论可谓是糟糕透了。在进行二轮辩论时，决不应当做冗长的发言。二轮儿辩论中的最佳辩护是准确而简练地提出被上诉一方律师的论点中有哪些事实方面或法律方面的错误。在二轮儿辩论中，不要长篇地引证关于事实的记录、成文法规则和判例。二轮辩论并不是阐述和推理上诉一方论点的场合。不止一次，律师只是因为在二轮儿辩论中作了冗长的发言，就使法官感到不耐烦，甚至惹恼了法官，要尽力避免这种情况。有时，本应由上诉一方获得的案子，仅仅因为过长的二轮辩论而败诉了。上诉一方的律师若在二轮儿辩论中表现出过度的热情，这是一件非常危险的事情。在二轮儿辩论中，准确、简练和机智最能发挥它们自己的作用。对上诉一方的律师来说，那种隐藏起某种东西，而在二轮儿辩论时再将它抛出来的做法，是一种不良手段，也是一种不明智的策略。这是一种不公正的辩护方法，公正的律师不应当诉诸这种手段。如果上诉一方的律师以为他能通过这种策略而取得胜利，那他不大错特错了，因为严肃的法官几乎必定会让被上诉一方就上诉一方提出的问题再发一次言，如此，被上诉一方就因为上诉一方的缘故而多获得一次发言的机会，因此，被上诉一方的律师就不仅对这一新问题作答，而且会乘机弥补他以前发言的其他漏洞，切记，有意隐瞒某些内容而在二轮儿辩论中搞突然袭击的做法几乎没有可能得逞的。