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文/周文超
专利侵权诉讼作为民事诉讼的一种，同样确立了“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，但在某些特殊情况下，这一原则将导致裁判不公，即在有的案件中，原告在客观上无法进行举证，而这一举证不能将直接导致败诉风险的，法律就规定了由对方当事人负有举证责任的一些情况，这就是举证责任倒置。一般来说，适用举证责任倒置必须符合一定的条件，包括：
1）必须是法律明确规定的特定案件类型案件；
2）需要举证责任倒置的证明对象，必须是特定的事项，不能随意扩大适用范围。
专利侵权诉讼涉及举证责任倒置的目前只有一种情况，就是涉及新产品制造方法专利的时候，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
一、举证责任倒置的条件
由于克服举证困难的办法并不是只有举证责任倒置，但是举证责任倒置在事实上确实是一种较为严厉的措施。举证责任倒置的实质是在平衡信息不对称的当事人之间的举证能力，以尽力求得最终的公正裁判。但是由于举证责任倒置又有可能导致被告商业秘密的泄露等可能伤及被告合法权益的一些后果，因此专利法这一规定并未免除专利权人在该类案件中的证明侵权成立的全部证明责任，原告必须在能够证明一定事实的情况下，才可能会实现举证责任倒置。适用举证责任倒置的前提条件包括：
1、权利人依照专利方法制造的产品属于新产品；
2、被告制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品。
下面我们对这两个条件予以进一步的分析。
（1）权利人依照专利方法制造的产品属于新产品
在早期有关方法专利举证责任倒置的规定中，并未要求必须是“新产品”的方法专利，这一要求的实质是缩小了方法专利举证责任倒置的适用范围。新产品这一概念如何界定，对新产品方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置规则的适用会产生直接的影响。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定，应当由原告证明由其专利方法制得的产品或者制造该产品的技术方案在专利申请日以前不为国内外公众所知。这一证明标准更为严格，即其时间标准为“专利申请日以前”，地域标准为“国内外”，而公开标准为“公众所知”，即不仅包括产品已上市、产品被制造出来，甚至还包括制造产品的技术方案为国内外公众所知晓。
在举证过程中，证明实际没有存在的事实难度很大。原告需要提供证明主要包括：专利文件本身曾提及该方法所生产的是一种新产品、该新产品上市时的宣传材料、税收的优惠政策等。在原告提出初步的证据后，是否是“新产品”的判定将主要取决于被告能否提出反证，即在涉案专利申请日之前，市场上是否已经有该产品或该产品的技术方案为国内外公众所知。
（2）被告制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品
由于一项方法专利中并不一定会记载按照该专利方法所得到产品的结构、特性、功能，因此在判定是否属于同样的产品时，实践中常用的操作方式是对被控侵权产品与专利权人实施其专利方法直接获得的产品进行对比。
司法实践中，对于专利权人实施其专利方法直接获得的产品有一定的争议，这一概念首先规定于专利法第十一条，对于该条文中“直接获得的产品”的理解存在一定争议。一种观点认为，直接获得的产品是指依照专利方法获得的原始产品，即应用该专利方法的第一步到最后一步所得到的产品。另外一种观点则认为，直接获得的产品不仅包括依照专利方法获得的原始产品，而且还包括对原始产品进一步加工后得到的、与专利方法的使用之间有密切联系的产品。为统一裁判标准，最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第13条中规定：“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。”
在张喜田与华盛公司、欧意公司等专利侵权案（最高人民法院（2009）民提子第84号）中，最高人民法院结合具体案情，对上述司法解释的规定予以具体阐明。最高人民法院判决指出，根据专利法第十一条的规定，方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品，即使用专利方法获得的原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。依照涉案专利权利要求1记载的方法，直接获得的产品是“结合一个 DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”，或“结合一个DMSO-d6的(R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐”，张喜田提供的证据虽然能够证明华盛公司、欧意公司制造了马来酸左旋氨氯地平及其片剂，并且马来酸左旋氨氯地平的制造须以左旋氨氯地平为原料，但并没有提供证据证明华盛公司、欧意公司在制造马来酸左旋氨氯地平及其片剂时，也制造了“结合一个DM- SO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”中间产物，因此，张喜田提供的证据并不足以证明华盛公司、欧意公司制造的产品与依照涉案专利方法直接获得的产品属于同样的产品，本案不应由华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。依照专利方法直接获得的产品的认定与该产品能否直接供消费者使用无关，一审、二审法院以“左旋氨氯地平作为一种化合物，本身并不能成为直接供消费者消费的产品，……涉案专利为左旋氨氯地平的拆分方法，依据该方法不能直接得到产品，而左旋氨氯地平化合物与马来酸、苯磺酸等经过成盐工艺成为马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平后，才真正成为产品”为由，将涉案专利权的保护范围延及华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及其片剂，适用法律亦显然不当。
关于如何界定“后续加工”的行为，最高人民法院在该判决中并未详细分析。由于没有界定“后续加工”原始产品的范围，就很难确定装配、改进甚至包装原始产品是否构成后续加工。被告甚至可以利用这一规定，有意对依照专利方法直接获得的产品进行再加工来规避侵权责任。虽然在化学领域这种规避方式具有一定的难度，规避的同时有可能会改变最终产物的特性，但是在其它技术领域就没有这么乐观了。
在伊莱利利公司与江苏豪森药业公司侵权发明专利权一案中（最高人民法院（2009）民三终字第6号），最高人民法院认为，涉案专利直接获得的产品是β异头物富集的核苷，双方均认可并非只有β异头物富集的核苷可以制备得到盐酸吉西他滨，盐酸吉西他滨也可以用β异头物富集的核苷以外的其他物质进行制备。伊莱利利公司虽然提交了豪森公司生产的盐酸吉西他滨药品，但并没有证明豪森公司实际生产出了β异头物富集的核苷，因此豪森公司无需承担举证责任倒置的责任。
在这一案例中，最高院在并未对专利方法直接获得的产品与被控侵权产品的产品种类简单进行对比后就作出结论，而是增加了一个判断条件，即还应考虑被控侵权产品是否可由专利方法直接获得产品以外的产品来制得，如果是还有其它产品，则被告不需要承担举证责任倒置的举证责任，如果没有，虽然最高院没有明确，但也可推断得出相反的结论。
前述两个案例虽然都是由最高人民法院作出，但判断的方法略有一些差别，考虑到后一案例相比前面案例的作出时间晚了将近三个月，我们虽然不能由此简单得出后一案例的判定原则是最高院最新的指导精神，但也可以看出最高院对这一问题的判定也逐渐趋向多元化考虑，简单的比较产品种类就得出最终结论不能被认为是一种成熟的做法。
综合以上分析可以看出，对于原告来说，适用举证责任倒置的条件是比较严格，要完成者这两个条件的证明，在多数情况下并不是一件容易的事情。要想实现举证责任倒置，原告首先要进行充分的准备，完成法律规定的举证责任。
二、举证责任倒置的适用方式
在原告完成举证责任倒置的条件之后，被告就应当承担证明其所适用的制造方法与专利方法不同的举证责任。如果被告使用的制造方法与专利方法不同，则不构成侵权；如果被告使用的制造方法与专利方法相同，则侵权成立。如果被告拒绝举证，相当于被告不能举证证明其所使用的生产方法不同于专利方法，则会被推定为使用了专利方法从而认定侵权成立，由其承担相应的侵权责任。
在实践中，较为常见的是，被告虽然提供了其产品的制造方法，但该制造方法是否与被告在实际制造新产品时所使用的方法一致，仍不能确定。在这种情况下，一般并不能认为被告的举证责任已经完成，被告仍应该举证证明实际使用的制造方法。常规可以采取的方法包括进行现场勘验或者技术鉴定，以证明被告所举证方法的真实性。在前述张喜田与华盛公司、欧意公司等专利侵权案中，最高人民法院组织各方当事人前往欧意公司进行了现场试验，试验结果也成为了重要的定案依据。
三、举证责任倒置适用的趋势
就现有的举证责任倒置适用原则来讲，专利权人往往会遇到很大的困难，司法实践中能够成功适用举证责任倒置的案件数量很少。可能是考虑到现有规定对专利权人的举证责任过于严苛，在近年来，最高人民法院又给出了对专利权人较为有利的一些指导精神。
最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中强调，对于使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实以及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，可以根据民事诉讼证据司法解释有关规定，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。
在这一意见里，最高人民法院打破了举证责任倒置仅适用新产品的限制，并在指导精神上对原告的举证责任进行了一定程度的减轻，这一意见也已经体现在实际的案例当中。
在宜宾长毅公司与潍坊恒联公司侵犯发明专利权纠纷案（最高人民法院(2013)民申字第309号）中，最高人民法院指出，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，人民法院可以根据民事诉讼证据规定中的第七条规定，将举证责任分配给被诉侵权人，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。宜宾长毅公司已经完成了涉案产品与涉案专利方法生产的产品相同的举证责任，在涉案产品制造方法证据由潍坊恒联公司掌握的情况下，积极提供生产现场视频资料，并申请法院进行证据保全，为证明涉案产品制造方法落入涉案方法专利权保护范围尽了合理努力。而潍坊恒联公司虽然否认其生产销售了涉案产品，同时主张涉案产品为粘胶棉浆粕，却没有提供有力的证据予以反驳。在一审法院对其掌握的制造方法证据进行保全时，亦不予配合，致使法院未能调取到涉案产品制造方法证据。根据上述事实和日常生活经验，可以推断潍坊恒联公司侵权的可能性较大。
在最高人民法院2013年10月公布的八起知识产权司法保护典型案例中，“亚什兰许可和知识产权有限公司、北京天使专用化学技术有限公司诉北京瑞仕邦精细化工技术有限公司、苏州瑞普工业助剂有限公司、魏星光等侵害发明专利权纠纷案”也是一起合理运用证据规则以事实推定的方式认定侵犯产品制造方法专利权的典型案例。苏州中院在判决中认为，本案专利方法涉及的产品是一种具有特定客户群的工业用化学制剂，权利人既无法从公开市场购买，又无从进入瑞普公司车间获知该产品完整的生产工艺流程，亚什兰公司已尽合理努力穷尽其举证能力但仍难以证实被告确实使用了其专利方法。考虑到魏星光及瑞普公司主要技术人员原均系天使公司工作人员，有机会接触到涉案专利方法的完整生产流程，同时瑞普公司虽主张其生产工艺中某些物质的添加方式和含量与涉案专利技术方案不同，但在法院释明的情况下仍拒绝提供相应证据予以佐证，被告使用专利方法生产完全水性聚合物浓缩液的可能性较大，在被告未提供进一步相反证据的前提下，根据本案具体情况可以认定被控侵权技术方案侵犯了涉案专利权，瑞普公司和瑞仕邦公司构成专利侵权。最高人民法院在评价本案的典型意义时强调，“审理法院根据案件具体情况，在权利人已尽合理努力并穷尽其举证能力，结合已知事实以及日常生产经验，能够认定同样产品经由专利方法制造的可能性较大的前提下，不再苛求专利权人提供进一步的证据，而将举证责任适当转移给被诉侵权人。同时，审理法院在被诉侵权人不能提供相反证据的情况下，认定其使用了专利方法。这种方法合理减轻了方法专利权利人的举证负担，对于便利方法专利权利人依法维权具有重要意义。”
这一趋势突破了举证责任倒置适用条件的限制，不再严格要求专利方法制得的产品必须是新产品，并且要求法院在审理类似案件时，应充分考虑到原告的举证能力、举证可能性，妥善、合理的分配举证责任。专利权人在处理这类案件时，应充分理解法院目前的指导精神，尽力获取对已方有利的证据，在不具备客观条件的情况下，应向法院说明情况，说服法院能够最终适用举证责任倒置的举证规则。