合肥知识产权律师网
作者：刘增光
专利代理人，律师，京云专利无效侵权诉讼研讨社创始人
关键词：专利审查操作规程、行政许可法、专利法、依法治国、依法行政
专利申请人依法申请专利，专利局审查员依法审查专利申请，专利申请人依法答辩审查意见，这里的“法”无论是狭义的专利法、专利法实施细则、专利审查指南还是广义的行政法、基础法理等等，均应该是公开的、透明的、统一的，绝不允许存在法域之外的“黑箱”和“潜规则”。
笔者在百度文库中下载了《专利审查操作规程2011》。该《规程》包括《初审流程分册》、《实用新型分册》、《外观设计分册》、《实质审查分册》和《复审无效分册》共5个分册。各分册均包括序言、使用说明、目录、正文和修订说明。
笔者阅读了《实质审查分册》的序言和使用说明。在序言部分中，记载了“2009年，作为实施知识产权战略、加强依法行政和专利审查制度建设的一个重要举措，我局及时研究制定了《审查操作规程》（以下简称规程），实践表明，《规程》的制定实施，进一步统一了专利审查标准，规范了专利审批行为，……。”在序言部分中还记载了“为适应专利法及其实施细则、专利审查指南的修改，……，按照我局统一部署，由审查业务管理部牵头组织，……，在2009版的基础上对《规程》进行了重新修订”。在序言部分中还记载了“《规程》是我局内部审查规范，用于指导和规范审查工作，并作为审查质量评价标准的依据”[1]。
在使用说明部分中，记载了“本规程为内部规范，不对外公开。审查员在使用时可以在通知书中引用本规程中的规定或者措辞，不应当提及出处，……。”在使用说明部分中还记载了“本规程为专利审查指南的下位规范。对于本规程中的原则和规定，审查员应当遵照执行；对于本规程中建议性和推荐性的内容，审查员可以根据具体情况选用。”[1]。
通过上述引证的事实，笔者认为，《专利审查操作规程》是非公开、非透明的并且被国家专利局用来作为专利审查的法律依据。
很显然，国家知识产权局把《专利审查操作规程》用作了部门规章，但《专利审查操作规程》的立法程序与《立法法》中规定的部门规章立法程序完全不符，根本不可能具有部门规章的法律效力。
国家知识产权局违背《专利法》及其《专利法实施细则》、《政府信息公开条例》、《行政许可法》、行政法基本原则、基础法理以及中国社会主义法治理念的相关规定，以非公开非透明非统一的私定的《专利审查操作规程》为法律依据审查专利申请，是严重违法的行政行为。
首先，从中国法制史的角度来讲，早在公元前５３６年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。从而废止了“刑不可知，则威不可测”的错误做法[2]。中国的司法文明由此前进了一大步。
国家知识产权局以非公开非透明非统一的不具备部门规章法律效力的《专利审查操作规程》为法律依据审查专利申请的具体行政行为，源于封建强权思想，与当今现代化法治精神相悖，甚至可以说是法治精神的退步。
其次，从法理学的角度出发，法的作用包括指引、评价和预测。所谓的指引作用是指法对本人的行为具有引导作用，要求人们作出或抑制一定行为。所谓的评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人合法与否的判断作用。所谓的预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们互相之间会如何行为，从而形成一定的社会秩序[3]。
由于国家知识产权局的非公开非透明非统一的专利审查行为，导致专利申请人无所适从。《专利审查操作规程》无法发挥对专利申请人的指引作用，专利申请人不清楚自己应该做什么和不应该做什么。同时，《专利审查操作规程》对专利申请人失去了评价作用，专利申请人无法据此衡量审查员的行为的合法性或者与审查员进行争辩。最后，《专利审查操作规程》对专利申请人失去了预测作用，导致专利申请人无法预测自己与审查员之间的相互行为，在一定程度上使得专利申请程序处于无序状态。
其次，从行政法基本原则的角度来讲，行政法的基本原则之一是合法行政原则。合法行政原则要求行政机关的行政活动应该做到“法无规定不可为”和“法已规定不可违”。否则，即可能构成超越职权、滥用职权。行政法的另外两个原则分别是诚实守信原则和程序正当原则，这两个行政法基本原则要求行政机关公布的信息应该客观、全面和真实，以实现公民的知情权、参与权，从而保障公民合法权益[4]。国家知识产权局私自制定非公开非透明的《专利审查操作规程》并且以之作为专利审查的法律依据，完全违背了行政信息公开，损害专利申请人的知情权，侵害专利申请人的合法权益，构成了滥用职权。
与之类似，从《政府信息公开条例》的角度讲，《政府信息公开条例》第9条和第10条规定，涉及公民、法人或者其他组织切实利益的，需要社会公众广泛知晓或参与的，反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的，以及行政法规、规章和规范性文件的，行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况的，行政机关均应该主动公开[5]。国家知识产权局私自制定非透明非公开的《政府信息公开条例》的行为，严重违反《政府信息公开条例》的相关规定。
其次，从《行政许可法》的角度讲，专利申请是一种行政许可。《行政许可法》第5条规定，设定和实施行政许可应当遵循公开、公平、公正的原则，有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据[6]。《专利审查操作规程》定性为内部资料，不对外公开，但是却作为专利审查的法律依据，这明显违背了《行政许可法》第5条的规定。
《行政许可法》第16条规定，除了法律、法规和规章以外，其它规范性文件不得设定行政许可[6]。这里的设定包括行政许可的设定权和具体实施行政许可的规定权。国家知识产权局将《专利审查操作规程》作为专利审查的法律依据，则《专利审查操作规程》涉及行政许可的规定权。但是，《专利审查操作规程》是并非法律法规规章的其它规范性文件，这明显违背了《行政许可法》第16条规定。
再次，从《专利法》及《专利法实施细则》和《专利审查指南》的角度讲，在这三个涉及专利申请和审查的特别规范性法律文件中，均未记载国家知识产权局有权制定《专利审查操作规程》并且以此作为专利审查的法律依据。而且，国务院也从未在任何文件中授权国家知识产权局这个权限。在国务院公开的国家知识产权局的政府权力清单中也没有发现这个职权。这充分说明，国家知识产权局这是在违法行政。
最后，从社会主义法治理念的角度谈谈，首先，以习近平总书记为核心的新一届党中央上任伊始就提出全面推进依法治国，加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度笼子。接着，党的十八大三中全会的决定中指出，建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府和法治社会一体建设。实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。最近，党的十八大四中全会胜利召开，本次会议的主要议程是研究全面推进依法治国重大问题。这是自改革开放以来，党的历次中央委员会全体会议中，首次将法治作为主题。习近平总书记进一步强调了依法治国的重要性，提出了“法治中国”的治国目标。依法治国，是治理国家的基本方略；依法执政，是执政党的基本执政方式；依法行政，是政府行政权运行的基本原则。
国务院总理李克强于2015年1月7日主持召开国务院常务会议，确定规范和改进行政审批的措施、提升政府公信力和执行力。会议强调，着力规范和改进行政审批行为，治理“审批难”，促进行政权力法治化，防止权力寻租。按照依法行政、公开公正、便民高效、严格问责的原则，会议确定，对每一个审批事项都要编制服务指南，列明申请条件、基本流程、示范文本等，不让地方、企业和群众摸不清门、跑累了腿。严格“规范办理”。各部门要对承担的每项审批事项制定工作细则，明确审查内容、要点和标准等，严禁擅自抬高或降低审批门槛，避免随意裁量。坚持“透明办理”。除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，所有审批的受理、进展、结果等信息都要公开。杜绝暗箱操作，给群众一个“明白”。用便捷、高效、透明的行政审批打造政府服务品牌。
最后，笔者认为国家知识产权局与一般的行政机关不同，它承担着专利申请受理、审查、授权和无效等一系列职责，具有准司法机关的性质。这一性质决定了国家知识产权局与一般行政机关相比应该具备更好的法律素养，具备更高的法律要求，应该更加尊重、维护法律权威。
综上所述，《专利审查操作规程》无论是在形式上还是在实质上都不合法，更是与中国当今的依法治国精神相悖。笔者建议，国家知识产权局或者把《专利审查操作规程》的内容通过立法程序补充到《专利审查指南》，或者将其彻底废止，或者将其作为内部培训资料，总之绝不应该继续作为专利审查的法律依据。
参考文献：[1] 《实质审查分册》，《专利审查操作规程》，国家知识产权局，2011
[2] 曾宪义，《中国法制史》，北京大学出版社，2009，P60-P80
[3] 郑成良，《法理学》，高等教育出版社，2012，P45-P65
[4] 季宏，《行政法基本原理》，知识产权出版社，2008，P50-P70
[5] 《中华人民共和国政府信息公开条例》，2008
[6] 《中华人民共和国行政许可法》，2004