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文/沈威 北京德恒（深圳）律师事务所
【案情介绍】
陈某曾在深圳A公司任总经理一职。2013年1月，陈某与A公司签订了一份《保密协议》，协议中约定了竞业限制条款。协议中约定：陈某自离职之日起两年内，应履行竞业限制义务，A公司将依法应支付给陈某的竞业限制补偿费分散在陈某任职期间的工资中提前支付（陈某认可），陈某离职后原则上无权再要求额外的经济补偿。
2013年10月，陈某因个人原因从A公司离职。后深圳B公司注册成立，经营与A公司相同业务。陈某应聘参与B公司的经营管理。2013年11月，A公司向陈某发出了《保密暨竞业限制事宜通知函》，称同意将竞业限制期限从约定的两年调整为一年；补偿标准按陈某离开A公司前最后12个月平均工资的二分之一计算。A公司于2013年12月、2014年1月、2014年2月向陈某账户转款合计26883.5元。
2014年4月，A公司向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求陈某继续履行竞业限制义务、返还已支付的竞业限制补偿金、支付违约金等。陈某则认为保密协议中关于竞业限制的约定无效，仅同意退回已收到的补偿金，拒绝承担违约金等其他责任。
【观点分歧】
本案的争议焦点是陈某与A公司之间的保密协议中关于竞业限制的约定是否合法有效。对此，存在两种观点：
一种认为该竞业限制约定有效，陈某应当承担违约责任。理由在于，A公司与陈某在保密协议中约定提前支付竞业限制补偿金，并未违反法律禁止性规定，且提前支付补偿金对陈某也并无不利，应当依法认定该协议有效。至于约定陈某在离职后无权要求额外经济补偿金的条款，由于约定的是“额外”二字，言下之意是正常补偿金之外的部分，该约定也没有排除陈某受领正常补偿金的权利。因此，从该保密协议内容来看，不存在无效合同的情形，应属有效约定。
另一种观点则认为，该竞业限制约定应当依法认定无效，陈某不应当承担违约责任。理由在于，该协议违反了《劳动合同法》第二十三条和第二十六条第二款规定。
【案件评析】
笔者同意第二种观点。
第一、A公司与陈某将竞业限制补偿金提前在工资中支付的约定违反了《劳动合同法》规定，同时也违背了《劳动合同法》的立法初衷。
《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。
根据以上法律规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，限定劳动者在离职后的一定期间内不得从事与用人单位存在竞争关系的业务，以保护用人单位的合法经营利益。竞业限制实际上是对掌握商业秘密的劳动者择业权的一种限制，旨在保护用人单位的商业秘密免受不法侵害，而竞业限制补偿是对劳动者择业权受损的一种补偿，约定竞业限制条款的目的是为了平衡用人单位与劳动者之间的权利义务关系。《劳动合同法》对竞业限制经济补偿的立法初衷是对劳动者竞业限制期限内公平择业权受损给予经济补偿，竞业限制是用人单位商业秘密保护和劳动者择业权保护两者利益保护平衡的产物，在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿更符合《劳动合同法》立法初衷，更能发挥竞业限制应有的作用。
因此，将竞业限制补偿金提前至劳动者在职期间工资中的做法显然不符合设置竞业限制条款的立法初衷，不能真正起到限制劳动者择业和对商业秘密进行保护的目的，对补偿金支付时间进行随意约定很容易滋生劳资纠纷，也不利于构建稳定和谐的社会经济秩序。
第二、“陈某无权在离职后主张额外经济补偿”的约定排除了劳动者权利，免除了A公司的法定责任。
陈某在离职后无权再要求经济补偿金的约定明显违反《劳动合同法》第二十六条第二款规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效。根据该规定，无论是双方约定应当支付的经济补偿金，还是额外支付的经济补偿金，用人单位均无权要求劳动者不得再主张，即便该约定事先经过劳动者同意，也属无效约定。
竞业限制约定的履行一般在劳动者离职之后才正式开始，此时，用人单位开始承担支付经济补偿的责任，而劳动者也开始履行其竞业限制的义务。如果在协议中约定劳动者不得要求用人单位支付经济补偿，这就等于剥夺了劳动者享受经济补偿的法定权利，而用人单位则免除了其支付经济补偿的法定义务。对于此类约定，劳动争议仲裁机构和人民法院均有权确认无效。
第三、A公司向陈某发送的《保密暨竞业限制事宜通知函》并不构成对保密协议的有效变更。
关于A公司向陈某发送《保密暨竞业限制事宜通知函》的性质问题，笔者认为，该通知函仅是A公司单方向陈某发出变更协议的要约，而陈某并未给予最终的承诺。参照《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，A公司提出与陈某变更保密协议内容，但陈某并未同意。即便是陈某同意变更协议内容，也只有在双方重新签订书面补充协议后才能生效。因此，虽然A公司在通知函中提出的协议变更方案符合法律规定，也未损害陈某的权利，但在陈某同意之前，依然不能形成有效的变更，该通知函对陈某并不具有任何法律约束力。
【裁判结果】
深圳市中级人民法院终审认为：本案的焦点是A公司与陈某在《保密协议》中约定的竞业限制是否符合法律规定。A公司与陈某在《保密协议》中约定，陈某在离职之后，负有保密义务和竞业限制义务。根据《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但该《保密协议》约定，把竞业限制补偿费分散在陈某任职期间的工资中提前支付，上述约定违反了《劳动合同法》第二十三条规定，同时，该《保密协议》明确陈某在离职后无权再主张额外的经济补偿，实际上是免除了A公司在竞业限制期间内支付经济补偿金的义务，排除了陈某的权利。根据《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，本院认为，双方在《保密协议》中所约定的竞业限制无效。因双方在《保密协议》中约定的竞业限制无效，A公司要求陈某承担竞业限制义务，没有事实和法律依据，故本院对A公司的上诉请求均不予支持。
本案无论在劳动仲裁阶段，还是一审、二审阶段，仲裁机构和法院均认定保密协议违反《劳动合同法》第二十三条和第二十六条第二款规定，属于无效约定。本案一审判决与仲裁裁决结果基本一致，二审法院最终也维持了一审判决，判决陈某返还A公司支付的补偿金26883.5元，同时驳回了A公司其他诉讼请求。
【规范建议】
未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者是否具有约束力，是实务中用人单位和劳动者关于竞业限制约定争议的常见问题，但《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》均未对此作出规定，2013年2月实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）也没有解决这个问题。由于各地法院对此规定各不相同，容易产生同案不同判的乱象：
1、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）
第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
2、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（2009年）
第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
3、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（二）（2011年）
第十一条 用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
4、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年）
第三十九条 用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
5、上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知（2009年）
第十三条 当事人对竞业限制条款约定不清的处理。
劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。
笔者认为，合理的经济补偿条款是竞业限制约定的有效要件之一，但各地法院对于竞业限制经济补偿没有约定或约定不符合规定或约定不明时，如何裁决的规定各不相同，容易造成同案不同判的司法乱象。本案如果发生在北京、上海或者江苏，判决结果可能完全相反，故亟待通过修订《劳动合同法》或由最高人民法院出台司法解释做统一规定。