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商标的“被动使用”与我国传统商标法对商标“使用”的诠释和解读有不小的差距，而且涉及到与我国商标注册制度所代表的价值取向之间的协调与“和平共处”问题，需要我们谨慎对待。
从本质上说，商标的生命在于使用。对商标而言，在某些诉讼或纠纷中，司法机关或其他相关部门对商标“使用”的认定具有特殊重要的意义，甚至决定着一个商标的生死存亡。
从我国目前的商标法等相关立法、司法实践和传统的商标法理论来看，商标的“使用”一般是指商标权人、其代理人或其他被许可使用人的主动使用和自身使用，至少是在商标权利人授权许可的前提下，在其授权或许可范围内、符合其意愿的使用行为。只有在不违背权利人意愿或意志的基础上，才能合乎情理地被解释或认定为构成权利人的“使用”行为。
然而，在现实生活中和某些特殊情况下，非商标权人自身的主动使用行为，却也有可能或多或少地影响相关权力机关对商标“使用”的认定或判断。其中，社会公众（如消费者）对某商标的使用行为（或认知），在与商标权利人意愿并无直接关联的情况下，将有可能对商标“使用”的认定产生一定的影响。这一点理应引起企业、立法者、司法裁判机关、学者以及广大社会公众的关注和重视。
一、例证一：澳大利亚Barefoot案中对商标“使用”的认定
在澳大利亚的E&J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd,[2010]HCA 15, 2010 WL 1971895中，核心和争议焦点在于对“Barefoot”商标使用的认定。该案的原告诉称被告侵犯了自己的“Barefoot”商标，被告则抗辩称原告的该商标因已连续三年未使用而应被撤销。此时，原告举证指出，在过去的三年中，曾有一批“Barefoot”牌葡萄酒入境澳大利亚销售。但法庭调查发现，这批葡萄酒是从美国销售至欧洲后、从欧洲入境澳大利亚的，而且，这些产品入境澳大利亚并未经过原告许可、也缺乏任何原告授权认可的经销协议；换句话说，这批商品的入境不受原告的控制、原告事先并不知情。争议和分歧由此而生。
该案一审法院判决认为，被告所使用的商标与原告的商标不近似，啤酒和葡萄酒是不同的商品种类，即在不同种类的商品上使用不构成近似的商标，况且，这批不受原告控制入境的商品上的商标使用行为不应当也不能被视为原告在澳大利亚对该商标的使用行为，因此驳回了原告的诉讼请求，同时还认定原告丧失了对“Barefoot”的商标权。原告随后提起了上诉。
与一审法院不同的是，二审法院（澳大利亚联邦法院）认定，两商标构成近似，所使用的商品属于类似商品（虽不是同类商品）；但是，二审法院在判断原告是否在澳大利亚实际使用了该商标的问题上，与一审法院的观点相同，即认为：不由原告控制入境的商品之上对该商标的使用，不能视为原告自身的商标使用行为，因为是凭借不由原告控制的其他原因入境的，不能成为原告主张他人侵权的正当理由。
然而，最具有戏剧性的一幕出现了。2010年5月19日，澳大利亚最高法院作出了逆转性判决，认定商标权人的使用义务的满足并不以其对使用的实际知晓或授权为前提；即使其对相关商标的使用行为并不知情，但依然构成该权利人的商标的使用行为，因此不能撤销原告的“Barefoot”商标。
虽然该案的最终判决结果在业内引起了争议，反对者的理由之一是（该案意味着）“对商标法的实质修改”，但终审法院的解释是：商标区分产品的能力“并非取决于商标权人是否有意识地将产品投入澳大利亚市场，而是取决于产品是否已经存在于澳大利亚境内的商业流通过程之中的事实”。可见，在其心目中，商标权人的主观“使用”意愿，似乎不如客观的消费者认知以及实际流通状况这些事实来得重要。可以说，该案的最终结果突出彰显了对消费者认知和消费者利益的倾向性保护。
二、例证二：美国司法实务中的商标“公众使用”规则
美国司法实务中逐渐发展形成的所谓的“公众使用”（public use rule）规则，主要是为了解决实践中商标俗称所引发的纠纷。商标俗称是指社会公众对某商标的通俗性称呼，而非正式的商标或者官方名称。比如在中国，“索爱”一般是对“索尼爱立信”的简称，“伟哥”、“小米”也是典型的商标俗称。
倘若有人欲将与他人的某商标或某商品所对应的特定俗称申请注册为商标，该俗称所对应的经营者就很有可能会反对或提出异议；若有人对相关俗称直接进行商业性使用，也会令上述经营者反感或不快吧， 尤其是在竞争性行业或类似商品等相关领域中。不过，商标俗称的特殊性在于，俗称的产生（创设）和被使用并非基于正式商标权人的意愿，绝大部分情况下是社会公众的创造和使用行为。所以，在反对注册或禁止他人使用时，商标权人所凭借的依据是什么？ 值得我们认真研究和思考。若是基于反不正当竞争的层面和理由，或许还能自圆其说；但若正式商标权人想主张自身对俗称的商标权，恐怕不太轻松了。下面我们看看美国的相关做法。
早在1942年的Coca-Cola Co. v. Busch (44 F. Supp. 405, 410, 52 U.S.P.Q. 377 (D. Pa. 1942)) 一案中，美国法官就已初步表达了对公众使用俗称行为的高度关注，但主要是从反不正当竞争法的层面予以判定的，并无标志性意义。之后，在American Stock Exchange, Inc. v. American Express Co. (207 U.S.P.Q. 356 (T.T.A.B. 1980))、Big Blue Products, Inc. v. International Business Machines Corp. (19 U.S.P.Q.2d 1072 (T.T.A.B. 1991))、National Cable Television Ass’n v. American Cinema Editors, Inc. (937 F.2d 1572, 19 U.S.P.Q.2d 1424 (Fed. Cir. 1991)) 等一系列经典案例发生之后，公众使用规则才渐渐浮出水面、变得清晰起来。作为一般性结论，公众使用规则的核心含义为：某商标俗称如果仅凭公众（含媒体）的使用行为而在消费者心目中与特定经营者（或其产品）产生了对应性或一致性， 那么，即使该经营者从未将该俗称用于商业宣传，也可以就俗称享有商标性权利。
根据上述规则，社会公众对某商标简称、昵称等俗称的使用，有可能产生受法律保护的商标权益。在特定条件下，公众使用规则将使注册商标的商标权的效力延伸至该商标的缩写、简称、昵称等俗称之上。可见，就社会公众对俗称的使用而言，在特定条件下，美国部分法院已经从最初的赋予正式商标权人“反不正当竞争”意义上的保护，突破至了赋予其商标法意义上的“商标权”了。这是传统商标法理论与“公众使用”规则的根本区别！
20世纪90年代，公众使用规则得到进一步完善。在National Cable Television Association, Inc. v. American Cinema Editors, Inc.一案中，法院认为，“若公众使用商标俗称是为了俗称对应者的利益（inures to the benefit of），则即使不存在自身的使用而仅有公众的使用， 也可以认定俗称对应者在该俗称上享有商标权，此时公众的使用可视为俗称对应者自身的使用。”法院强调，必须满足“公众使用俗称是为了正式商标权人的利益”这一条件，“推定的在先使用”（constructive priority of use）——将公众的使用“推定”为（视为） 俗称对应者的使用——才能成立。“公众使用俗称是为了正式商标权人的利益”可以理解为：公众使用相关俗称的实际效果（结果或利益）客观上对正式商标权人有利、增添了正式商标权人的正式商标的显著性。
总体而言，根据公众使用规则，正式商标权人能否将俗称所代表或蕴含的商誉收入囊中，主要取决于两大因素：一是客观事实，即社会公众在创造和使用商标俗称的过程中是如何具体将俗称与正式商标建立联系、建立起了何种程度的联系，如部分法院所述的“为了俗称对应者的利益”、“增添了正式商标的显著性”；二是主观态度，即正式商标权人对俗称与正式商标之间的指代关系的表态，是肯定（默认）还是否定（拒绝）。倘若正式商标权人公开明确地予以否定或反对，其将不能援引或适用公众使用规则获得延伸至该俗称的保护。
三、启示
无论是澳大利亚的Barefoot商标案，还是美国司法实务中的公众使用规则，其共同点在于都涉及到并非基于商标权人自身意愿或意志的客观使用事实或者使用行为，我们不妨称之为客观“使用”。此种客观“使用” 形态，在实践层面将对商标本身、将对商标权人和其他使用人等主体、将对竞争状态或秩序等方面产生何种影响，将对我国的相关立法、司法甚至理论产生何种影响，十分值得我们深入思考和研究。
实际上，我国近几年也有学者在关注所谓的商标“被动使用”问题，而司法实践中也有少数法院在裁判中使用了“被动使用”的表述。商标的“被动使用”与我国传统商标法对商标“使用”的诠释和解读有不小的差距，而且涉及到与我国商标注册制度所代表的价值取向之间的协调与“和平共处”问题，需要我们谨慎对待。
尽管上述国外司法实践不会对我国产生直接影响，相关问题的答案仍不十分明朗，但无论如何，社会公众在商标等商业标识和符号的传播过程和商业信息传递过程中起着至关重要的作用，这一点不容忽视。因此，广大经营者需要谨记，商标对消费者的吸引力及影响力的产生与维护，并非经营者的“独角戏”，全程皆有社会公众的参与和影响；社会公众的行为、认知和影响力确实不容小觑。身处风云变幻的商界，经营者必须对社会公众（含消费者）的行为和认知状态时刻保持高度关注和充分重视。
作者：董慧娟 厦门大学知识产权研究院助理教授
来源：《中国知识产权》总第97期