合肥知识产权律师网
知产力（微信ID：zhichanli）
作者 | 王磊 浙江省高级人民法院知识产权庭法官 中国政法大学法学硕士
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
知产力按
今天，一位新的专栏作者将入驻知产力，他就是来自浙江省高级人民法院知识产权庭的王磊法官。
王磊，中国政法大学法学硕士，浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官，主审知识产权民事案件500余件，曾发表多篇学术论文和案例分析，并参与了浙江法院部分知识产权课题调研与审判指导意见起草工作。
作为专栏的第一篇文章，王磊先生将与我们一起探讨在理论界和司法实务中尚存争议的关于商业机会获得反不正当竞争法保护的问题。此后，王磊先生还将陆续与我们分享他在审判工作中的其他思考和探究。
市场竞争的本质是对商业机会的争夺，随着市场竞争的日趋激烈，涉及商业机会的不正当竞争纠纷亦呈上升趋势。但商业机会并非反不正当竞争法所明确保护的权益类型，法学理论与司法实践对于商业机会获得反不正当竞争法保护的要件分析尚为欠缺，具有进一步研究之必要。同时，鉴于不当获取商业机会的行为多为持续性不正当竞争行为，故比较研究知识产权相关司法解释中的诉讼时效规定，明晰持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则，亦具有重要的理论与实践价值。
一、主体要件——反不正当竞争法意义上的经营者与竞争关系
依据《反不正当竞争法》第二条之规定，反不正当竞争法所规制的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此，认定是否构成不正当竞争，首先需要审查“具有竞争关系的经营者”这一主体要件。
（一）反不正当竞争法意义上的经营者
1. 对经营者现行定义的反思
《反不正当竞争法》第二条规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。该条对于从事商品经营和服务的主体的限定条件有所区别，特别是对从事服务的主体限定了“营利性”条件。从域外立法趋势看，这一规定已不合时宜。如法国公平交易法、德国反不正当竞争法、我国台湾地区“公平交易法”中均未对经营者限以“营利性”要件。作为国际示范法的世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》也未限定经营者需以营利为目的，其注释中特别指出，“工商业活动”一词应当在广义上理解，即不仅包括企业提供商品或者服务的活动，特别是此类商品或者服务的买卖，而且包括职业活动，如律师、医生，不管是私人形式还是其他形式。①因此，就示范法的目的而言，个人或者企业的活动是否以营利为目的，无关紧要。同样作为竞争法领域的立法，我国《反垄断法》第十二条对经营者的定义是“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。该定义已与域外立法相接轨，排除了“营利性”要件。因此，在我国《反不正当竞争法》修订中，应将经营者的定义与《反垄断法》保持一致。
2. 对经营者定义的扩张解释
司法实践对经营者的理解已呈扩张解释之趋势，即弱化对经营者的限定条件，既不过于关注经营资格的合法性，亦不限定以营利为目的，作家、学校、医院等非营利性主体已相继为判例认定为经营者。②笔者赞同对经营者定义作广义化理解，放弃对“营利性”要件的审查，而应关注主体的行为属性，即审查其是否参与到市场竞争中，从事相关经营活动。同时，审查主张权益方与被诉侵权方经营者身份的侧重点应有所区别。对于主张权益方经营主体身份的界定，应着重审查其是否存在合法竞争利益，而不在于其经营行为是否已取得行政许可。因为是否取得行政许可属于行政责任的范畴，权利人主张民事权利不应以取得行政许可为条件。对于被诉侵权方经营主体身份的界定，则即应当基于竞争法的视角，关注经营主体是否参与到获取对价的市场交易中、对竞争秩序产生影响，而不在于对价产生的利润如何分配。
（二）反不正当竞争法意义上的竞争关系
1.对“竞争关系”的广义化理解
竞争行为是指意在获取或破坏他人竞争优势的行为，竞争关系即为经营者在竞争过程中形成的社会关系。③从域外立法实践看，美国的《联邦贸易委员会法》及荷兰、瑞士、奥地利等国家的反不正当竞争法都不再要求经营者之间存在竞争关系。世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》也放弃了巴黎公约中的“竞争行为”字眼，其注释中指出，“示范法第 1 条第（1）款第（a）项并不包含行为必须是竞争行为的条件。这意味着，示范法也适用于实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形。在行为不是针对实施行为者的竞争者时，也可以通过增强行为人与其竞争者的竞争而影响市场竞争。”④我国《反不正当竞争法》并未将经营者之间存在竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件，但司法实践的主流观点认为，“认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系；存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”⑤但对“竞争关系”的解释也日趋广义化，一般而言，竞争关系是指经营者经营同类商品或服务，而当经营业务不同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则时，也可以认定具有竞争关系。即经营者之间具有间接竞争关系，且竞争行为违反《反不正当竞争法》规定的，也可认定为反不正当竞争法调整的竞争关系。
2.辩证看待“竞争关系”要件
司法实践中应当辩证地看待“竞争关系”要件。一方面，狭义竞争关系界定有利于明确反不正当竞争法所调整的法律关系与其他民事法律关系的区别，对于是否构成不正当竞争行为即竞争者是否具有诉权有重要意义，不应将竞争关系简单化。且竞争关系的认定对可作为判定行为人是否应当予以合理避让、是否存在主观过错及是否会造成直接损害等的重要依据。另一方面，应该改变“以是否存在竞争关系作为认定是否构成不正当竞争行为的前提”的观念，树立“不正当竞争行为是经营者违反法律和诚实信用原则、以不正当方式与竞争对手或者其他经营者直接或间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此发生的侵害与被侵害的关系” ⑥的现代观念，对不正当竞争行为直接按照《反不正当竞争法》规定的具体行为特征或者不正当竞争法的诚实信用或公序良俗原则进行认定。即应当逐步弱化对“竞争关系”的要求，更为关注其行为属性，依据反不正当竞争法的原则规定认定竞争的正当性。
二、行为要件——商业机会获得反不正当竞争法保护的条件
商业机会获得反不正当竞争法保护的行为要件，需要对反不正当竞争法一般条款的适用条件及竞争行为的正当性评判标准展开分析。
（一）反不正当竞争法一般条款的适用条件
市场竞争方式和不正当竞争行为类型均具有多样性，《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”部分无法穷尽，故对于法律未作特别规定的竞争行为，如果按照公认的商业标准认定违反了《反不正当竞争法》第二条的原则规定，则可认定为不正当竞争行为，以维护公平竞争秩序。《反不正当竞争法》第二条的适用条件包括：
第一，位序性，即相关法律对该竞争行为并未作出特别规定。法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，对案件事实进行涵摄；法律原则的适用规则是穷尽法律规则，方能适用法律原则。如果《反不正当竞争法》第二章已作类型化规定，则不能适用《反不正当竞争法》的一般条款。同时，如果知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上也不再提供附加保护。
第二，损害性，即该竞争行为实际损害了其他经营者的合法权益。根据《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争的定义，经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。显然不正当竞争行为应当损害其他经营者的合法权益。损害既包括对民事权利的损害，也包括对民事利益的损害；既包括对特定经营者利益的损害，也包括对不特定经营者利益的损害。
第三，违法性，即该竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。根据《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争的定义，不正当竞争行为需具有违法性，即违反了《反不正当竞争法》第二条第一款规定的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”等。商业机会能否适用《反不正当竞争法》一般条款获得保护，亦应考量如上因素。
（二）竞争行为正当性的评判标准
竞争的本质是一种争胜行为，是抢占消费者、争取商业机会的过程，而不正当竞争则是以不正当手段获取商业机会。不当获取商业机会与攀附行为不同，不当获取商业机会未必攀附他人的竞争优势，而是通过引发交易对手的错乱获取商业机会；不当获取商业机会与误导也不同，不当获取交易机会并非主要基于商业言论，而在于竞争手段的不正当性。
关于商业机会能否获得反不正当竞争法保护，一方面，法律类型化的法益称为民事权利，而未类型化为权利、但给予保护的法益称为民事权益，反不正当竞争法所保护的利益也属于民事权益⑦。从发展历史看，反不正当竞争法的保护客体经历了由权利保护向法益保护的演变过程，如日本反不正当竞争法明文规定保护“营业上的利益”，即营业者、竞争者及消费者的权益⑧。在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以形成竞争优势，促成商业交易，可认定为反不正当竞争法保护的法益。另一方面，作为法益的基本特征，商业机会本身并非法定权利，基于商业机会的开放性和不确定性，经营者之间争夺商业机会是市场竞争的常态，经营者在竞争中获取其他经营者的商业机会本身并不当然具有可责难性。因此，评判商业机会能否获得反不正当竞争法保护的关键，不在于是否受到损害，而在于经营者获取商业机会过程中所采用的竞争手段是否具有不正当性，即是否符合诚实信用原则和公认的商业道德。同时，在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则与公认的商业道德具有共通性，强调按照特定商业领域中市场经营者即经济人的伦理标准⑨加以评判，即以特定商业领域普遍认识和接受的伦理标准，认定是否违反公认的商业道德，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。
三、时效要件——持续性不正当竞争行为诉讼时效规则的明晰
在涉及商业机会的不正当竞争纠纷中，相关不正当竞争行为通常都具有一定的持续性。但对于持续性不正当竞争行为的诉讼时效问题，现行规定尚未明确。
（一）持续性侵权行为的诉讼时效规定
诉讼时效，是指权利人在法定期限内不行使民事权利，义务人可拒绝履行其义务的法律事实。《民法通则》第七章规定了诉讼时效，其中第一百三十五条和第一百三十七条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 , 但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。但《民法通则》对于持续性侵权行为的诉讼时效如何起算未作规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）对于这一问题也未回应，民事审判实践对此尚存争议。《商标法》《专利法》《著作权法》的司法解释最先规定了持续性侵权行为的诉讼时效问题，如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
上述规定值得关注的是：其一，关于诉讼时效的适用范围。通说认为债权请求权适用诉讼时效制度，《诉讼时效规定》第一条也采此观点，规定当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，而停止侵害请求权并非债权请求权，不适用诉讼时效，只要侵权行为仍在继续，权利人即可请求停止侵害。其二，损害赔偿数额的起算时间自起诉之日起向前推算二年计算。《商标法解释》的起草理由指出，该规定在坚持《民法通则》关于诉讼时效基本规定的同时，也充分考虑了知识产权作为知识财产不同于一般财产的特点，即保护客体的无形性、时间性等，既能督促权利人及时行使权利，又不失公平，加强了对知识产权的保护。 ⑩
（二）持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则
1. 对现行规定的借鉴
《反不正当竞争法》及其司法解释对于持续性不正当竞争行为的诉讼时效未作规定，笔者认为，可以借鉴《商标法解释》的上述规定，理由如下：
第一，司法解释规定部分不正当竞争行为的损害赔偿额计算方法可以参照商标法或专利法的规定。鉴于商业秘密多数具有技术内容，与专利比较接近，而《反不正当竞争法》第五条等规定的不正当竞争行为，一般涉及的是商业标志类，与商标比较接近，故《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
第二，持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则不能过于机械苛刻。与知识产权专门法从积极层面保护商标权、专利权等绝对性权利相比，反不正当竞争法对于相关法益的保护机制具有其特殊性，系从消极的角度对相关法益进行补充性保护，即立足于制止符合不正当竞争条件的特定行为而保护相关法益。故较之商标权等专有权保护的法定性和确定性，法益保护则更具有开放性和灵活性。特别是适用《反不正当竞争法》一般条款对相关竞争行为进行规制时，既要评判该竞争行为是否实际损害了其他经营者的合法权益，又要审查该竞争行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。对处于模糊地带的竞争行为，受损害的经营者对于竞争行为的损害性和违法性要件，特别是对该类竞争行为是否具有不正当性的认知辨识并非十分简易明确。当受损害的经营者认识到损害其合法权益竞争行为具有不正当性时，可能已经超过二年时间。如果就此认定起诉行为已超过诉讼时效，则显失公平。因此，持续性不正当竞争行为诉讼时效规则的适用不能过于机械苛刻，既应当坚持《民法通则》关于诉讼时效的基本规定，以发挥诉讼时效的制度功能，维护现存秩序的稳定性，督促权利人及时主张权利，又可以借鉴商标法解释的相关规定，兼顾反不正当竞争法的保护机制特点，以维护正当的竞争利益和公平的竞争秩序。
2. 对现行规定的修订
虽然《商标法解释》关于诉讼时效的规定可资借鉴，但尚存以下值得进一步探讨和完善之处：
第一，《商标法解释》规定持续性侵权行为的损害赔偿数额自起诉之日起向前推算二年计算，审判实践中可能会被不当解读，即认为法院无需区分当事人是否提出诉讼时效抗辩，均应当自起诉之日向前推算二年计算损害赔偿数额。诉讼时效抗辩权本质上是义务人的一项民事权利，依据意思自治原则，民事主体有权依其自己意志从事民事法律行为，故义务人在诉讼中是否主张诉讼时效抗辩，属于其自由处分的范畴，司法不应干涉?。《诉讼时效规定》第三条也规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。而《商标法解释》规定持续性侵权行为的损害赔偿数额均自起诉之日起向前推算二年计算，也应以当事人主张诉讼时效抗辩作为适用前提。如果当事人并未主张诉讼时效抗辩，法院在计算损害赔偿数额时，也并非限于二年期限。因此，为更好地彰显诉讼时效的抗辩权本质，建议对于“损害赔偿数额自起诉之日起向前推算二年计算”的规定，增加“当事人主张诉讼时效抗辩”的条件。
第二，关于二年普通诉讼时效的起算标准。《民法通则》第一百三十七条规定二年普通诉讼时效应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。该起算标准适用于一般侵权行为并无问题，因为受害人自知道权利被侵害时即知晓加害者，可以对其行使相应的请求权。但由于知识产权具有无形性、易于复制性等一般民事权利不具有的特点，故在很多情形下，即使受害人已知道权利被侵害，却无法立即确定相应的加害者，也就难以行使相应的请求权。如著作权人在互联网上发现了侵权作品，但却可能难以确定作品的提供者；商标权人发现了侵权商品，也可能难以确定商标的使用者。此时，若严格限定诉讼时效自权利被侵害时起计算，则会实质上缩短诉讼时效期间，不利于对善意权利人的保护。法国民法典第 2224条规定 , 普通诉讼时效期间为 5 年 , 自权利人知道或应当知道其可以行使权利的事实之日起算。德国民法典第 852 条规定，因侵权行为所生的赔偿请求权，自受害人知有损害事实或确定赔偿义务人之时起，因 3 年间不行使而消灭；在不知的情形下，自加害行为发生之时起，因 30 年间不行使而消灭。日本民法典第 724 条规定，因侵权行为的损害赔偿请求权自受害者或其法定代理人知道损害及加害者时起3年间不行使时因时效而消灭，自侵权行为之时起经过20年时亦同。”因此，参照域外立法规定，建议在二年普通诉讼时效起算标准中增加“确定加害者”的要件。
第三，关于最长保护期限的规定。《民法通则》第一百三十七条规定了权利的最长保护期限，即从权利被侵害之日起超过二十年起诉的，人民法院不予保护。但商标法司法解释并未引入这一规定，容易产生持续性商标侵权行为并不适用最长保护期限的疑惑，认为只要侵权行为仍在持续，即不受最长保护期限的限制。故建议持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则中增加最长保护期限的规定。
综上，结合反不正当竞争法的保护机制特点及诉讼时效的抗辩权本质，笔者建议，持续性不正当竞争行为的诉讼时效规则应为：不正当竞争行为的诉讼时效为二年，自受害人知道或者应当知道不正当竞争行为并确定相关经营者之日起计算；受害人超过二年起诉的，如果不正当竞争行为在起诉时仍在持续，且当事人主张诉讼时效抗辩，损害赔偿数额应当自受害人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。但从不正当竞争行为实施之日起超过二十年起诉的，人民法院不予保护。
注释：
①吕来明、熊英：《反不正当竞争法比较研究》，知识产权出版社2014年版，第53页。
②参见湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第221号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2004）宁民三初字第219号民事判决书、最高人民法院（2002）民三终字第1号民事判决书。
③ 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第686页。
④ 吕来明、熊英：《反不正当竞争法比较研究》，知识产权出版社2014年版，第53页。
⑤ 最高人民法院原副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
⑥ 郑友德：《知识产权与公平竞争的博弈——以多维创新为坐标》，法律出版社2011年版，第271页。
⑦孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第136页。
⑧郑友德等：“论《反不正当竞争法》的保护对象——简评‘公平竞争权’”，载《知识产权》2008年第5期。
⑨ 最高人民法院（2009）民申字第1065号民事判决书中提出“经济人伦理”标准，强调其为职业性的道德准则，与日常生活道德不同。
⑩ 沈德咏主编：《知识产权司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第125页。
? 宋晓明等：“《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的理解与适用”，载《法律适用》2008年第11期。