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文/吴国平
根据某知名人力公司的调查，在所有行业中，编辑、计算机行业高居跳槽率头两位。在行业外人员看来“无限风光”的计算机行业反而成了“变数最大、最留不住人”的动荡职业。究其原因，一方面是软件行业属于近年来蓬勃发展的行业，涌现出大量新企业和新岗位，因而就能容纳更多的人才，企业之间的竞争加快了软件人才的流动；另外一方面，即使是在很“体面”的行业里，也照样存在着大量“钱少工多”的基层岗位。只有编程人员才能深刻理解这种劳动密集型、核心竞争力弱、可替代性强的工种，因此软件工程师频繁的“跳槽”和人事变动并不意外。
软件企业的核心竞争力就是人才，在软件工程师频繁的跳槽过程中，其可能携带、披露、使用或者允许他人使用原就职企业的软件源代码和客户信息。跳槽者的以上行为会给原就职企业带来巨大的商业风险，隆安律师事务所曾代理多起侵犯商业秘密的案件，在案件的审理之中发现，跳槽者对法律知之甚少，也忽略了自身可能面临的刑事风险。以下以我曾代理的案件对侵犯商业秘密罪做详细的说明。
2005年3月，李某在一家软件公司负责某款加密邮件系统的开发工作，因与公司主要领导意见不合而屡次发生矛盾。恰在此时，梁某找到李某，称其正准备注册一家信息技术公司，以赠送李某一定比例股份为条件邀请李某加盟。李某在未与原单位解除劳动合同的情况下，与梁某共同注册成立了碧峰信息技术有限公司(以下简称碧峰公司)。公司成立后两个月，李某即以原公司的源代码为基础在国家版权保护中心以碧峰公司的名义登记了一套软件，因为李某的介绍，碧峰公司的软件迅速地取得了不错的销售业绩。后李某从原软件公司离职。
不久，李某的原工作单位发觉李某有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案并取得相关证据后将李某捉拿归案。公安机关分别从李某的办公司及家中收缴了两台“IBM”牌手提电脑，并从其中一台手提电脑中发现了加密邮件系统的源代码。
经公安部计算机信息系统安全产品质量监督检验中心出具鉴定，李某原任职公司所提供的软件源代码与从李某手提电脑中获取的源代码实质相同，属于同一软件不同版本的源代码。
警方另查明碧峰公司自成立以来软件销售额为人民币114万余元。法院最终认定李某及碧峰公司侵犯商业秘密，其行为给权利人造成重大损失，法院分别判处李某及碧峰公司法定代表人两年及一年的有期徒刑。
李某在被缉拿归案后才意识到其行为的严重性，对于法律的无知，特别是对于侵犯商业秘密罪的无知造就了李某的悲剧，最终的判决结果也应当为广大软件工程师引以为戒。
我国刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪的构成条件，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
当然是否构成该罪还有相应金额的要求，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（公通字[2010]23号）中明确规定，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；致使商业秘密权利人破产的；其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形下，公安机关应当立案追诉嫌疑人的刑事责任。
以上的规定，无疑可以很好的保护软件公司的源代码等信息，但是值得软件企业管理者注意的是，只有符合特定条件的软件源代码才会被相关法律所保护。相关的要求为：
一、必须具有不为公众所知悉的特征，以下内容视为“公众知悉”：
1、该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
2、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
3、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
4、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
5、该信息从其他公开渠道可以获得或者该信息无需付出一定的代价而容易获得。
在上面的案例中，李某在原工作单位开发的加密邮件系统，其源代码属于自行开发，未包含任何开源代码，同行业的软件工程师不可能通过公开渠道获得该款软件的源代码。因此，公安机关在案件侦查中认定了李某原工作单位的软件源代码符合不为公众所知悉的特征。
二、保密措施特征：
1、限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
2、对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
3、在涉密信息的载体上标有保密标志；
4、对于涉密信息采用密码或者代码等；
5、签订保密协议；
6、对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
7、确保信息秘密的其他合理措施。
一般的来讲，软件企业的源代码属于软件企业的核心机密。所以包括人力资源及法务部门都会要求软件工程师签署保密协议或者竞业禁止协议。在以上的案例中，有利于控方的关键证据是李某与原工作单位签订的保密协议。因为碧峰公司备案的资料中显示李某是碧峰公司软件的开发人之一，该资料的时间点与保密协议中约定的保密期限相重合。最终成为法院认定李某犯有侵犯商业秘密罪的重要证据。
实践中，无论是刑事犯罪还是民事侵权案件，法院都会要求权利人所采取的保护措施与其商业价值等具体情况相适应，同时根据源代码载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素来认定权利人是否采取了保密措施。法院的以上规定无疑对软件企业提出了更高的要求，软件企业应当按照法律规定并参照律师的建议确定最佳的保密措施。
在以上的案例中，另一个关键的事实是软件企业的管理者需要关注的。即碧峰公司录用李某后，明知或者应知李某盗取原工作单位的源代码并获取和使用该源代码的行为构成了单位犯罪，根据刑法第二百二十条的规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照侵犯商业秘密罪的规定处罚。依照以上规定，碧峰公司的法定代表人梁某也被判处了刑罚。
据相关统计，侵犯商业秘密罪案件中有大约60%与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密泄露案件是由内部员工引起的。企业指责员工“带料”跳槽违背了职业道德，而员工们则是觉得手里有“资源”时可以为自己争取更好的职位。无可否认的是，软件工程师及软件企业的管理者都应该学习相关的法律规定并在实践中预防该类犯罪的发生。在某种程度上，健康的企业文化、完善的单位制度和有竞争力薪酬待遇是预防此类犯罪重要的因素。