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作者：臧宝清
来源：知产力
商标不得注册和使用事由，即绝对理由的规定，对于保持商标注册管理秩序的正常运行、维护公共秩序、公共利益和社会公序良俗至关重要。2014年商标法修改对于绝对理由条款作了几处修改，其中最为显著、对确权实践影响最大的当属第十条第一款第（七）项的修改：将“夸大宣传并带有欺骗性”的规定修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。
修改探因
这一修改十分必要，主要原因有以下几点：一是原规定适用条件非常严格，范围极其狭窄，实际发挥作用的余地不大。从字面上看，“并”的要求无疑是将“夸大宣传”与“带有欺骗性”作为适用的必要条件。从逻辑上讲，夸大宣传的标志一般是具有欺骗性的，大多数情况下，标志具有欺骗性而并不一定夸大宣传。但是实践只有极少数标志同时满足这两项条件，使该条款的适用非常有限。商评委和人民法院只在“名扬天下”“伊利顶级牧场”“秘方堂”等少数案件中认定系争商标构成此项情形。二是实践中存在大量易产生误认的标志因法律规定不够明确，在法律适用上产生了很多争议，从而得不到有效规制。在授权确权实践中，申请注册的商标易使相关公众对产品的功能、用途、质量、原料、价格等特点或者产地产生误认的，商标确权行政机关一般是通过2001年商标法第十条第一款第（八）项“其他不良影响”的规定予以制止注册。但是，司法机关在实践中对此法条在具体适用上与行政机关有不同的理解。2010年最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条规定，人民在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。由于该意见的表述亦较为原则，在不少评审案件的诉讼中，有些判决以该意见为依据，认为使相关公众产生误认的标志并不属于“其他不良影响”的范围，从而认定商评委适用法律错误。这种案件在评审败诉案件中占了相当的比例。例如，用于服装商品上的商标、用于家具等商品上的商标、用于啤酒等商品上的商标、用于酒等商品上的等商标，商评委复审认为上述商标会使公众对商品的原料、性质、质量等特点产生误认，故依据修改前商标法第十条第一款第（八）项驳回商标注册。人民法院认为上述标志不会对我国政治、经济等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，均判决撤销商评委决定①。也有部分案件人民法院支持商评委的观点，例如，用于服装等商品上的商标、用于活动物等商品上的商标、用于非医用营养液上的 商标等②，这些案件中商评委和人民法院均认为会造成误认，并依据十条一款（八）项驳回申请商标注册。这就造成了法律适用标准的不统一。三是出于理顺法律逻辑的需要。出于上述的不足，实践也出现了对原十条一款（七）项作目的性扩张解释的观点，主张仅具有欺骗性的标志也应适用此项③。在文义非常明确的情况下，这种填补漏洞式的解释方法可能并没有太大的适用余地。
正是为消弥纷争，填补漏洞，使对商品的质量等特点或者产地产生误认的情形具有明确的规制依据，商标法作了如此修改。虽然以往实践中已有先例，但新的实践远未臻成熟，相关的审查标准也未出台，笔者不揣浅陋，对本条的适用作些初步探析。
他山之石
带有欺骗性的标记不得注册，是国际公约的要求，也是不少国家/地区的立法成例。巴黎公约第六条之五规定的商标拒绝注册或者使其无效的情形中就包括“尤其是具有欺骗公众的性质的”这一情形，按照有关权威人士的解释，具有欺骗公众性质的标记是作为违反道德和公共秩序的一类特殊商标增订进公约的，增订的目的是使各成员国对于暗示有关商品具有事实上并不存在的品质，或不正当地提到得奖或有专利保护等等的商标，能拒绝予以注册或使其无效。本项规定也适用于包含有关商品产地的使人误解的标志的商标。④公约在本项规定中特别强调“这一点应理解为，不得仅仅因为商标不符合商标立法的规定即认为该商标违反公共秩序，除非该规定本身同公共秩序有关。”
我国台湾地区有关商标权保护的法律规定，有使公众误认误信其商品或服务之性质、品质或产地之虞的商标不得注册，并不受除斥期间的限制可以申请评定（相当于中国大陆地区的无效宣告）。
欧盟商标立法把“带有欺骗性质的，例如有关商品或服务的性质、质量或地理来源的商标”作为驳回商标注册的绝对理由。
语义和逻辑分析
从法条用语来讲，欺骗是指用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当。误认是指产生错误的认识。那么，“欺骗性”和“误认”之间应该是一种什么逻辑关系？不同的界定对于本条适用要件的确定至关重要：一种理解是“欺骗性”和“误认”是并列关系，“欺骗性”是本项的核心所在，“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是 “欺骗性”的后果，也是对“欺骗性”的进一步说明，是具体的现象和情形。另一种理解为“欺骗性”和“误认”是递进关系，仅有“欺骗性”不足以适用本项，这种“欺骗性”还应导致“误认”，才能适用本项。
按照第一种理解，本项的核心在于“欺骗性”，在因果关系上，“欺骗性”是因，“误认”是果。欺骗性的来源不是公众的错误认识，而是名（商标所表现出来的形态）与实（事物本来的状态）的不一致，这种不一致是客观存在的，所以推定公众会产生误认，即使公众认识不到（或者暂时认识不到），都不影响欺骗性的存在。按照第二种理解，“误认”是本项的核心，商标所具有的“欺骗性”，其欺骗的对象指向相关公众，即商标所指定使用商品或服务的经营者、消费者，按照拟制的“理性人”（即具有一般知识、经验、能力的人）的判断标准，只有在相关公众产生错误认识并影响其消费行为的时候，这种“欺骗性”才受到法律的制止。
从立法的沿革来看，参考其他国家和地区的相应规定，笔者更倾向于第二种意见。事实上，在美国的商标审查实践中，即区分了“欺骗性”的不同层次：“包含欺骗性内容的商标”、“欺骗性误导描述的商标或地理欺骗性误导描述的商标”，不同的情形对应的法律后果不同。⑤
与其他法条的关系
在2001年商标法框架下，除了十条一款（七）项外，十条一款（一）项、（二）项、（八）项、十条二款、十一条、十六条的审查标准中，均有关于误认的内容，即在商标标志中含有国名、地名、商品特点描述等，又不宜适用国名、地名、显著性条款，但确会造成误认的情形。在法律适用上，这些情形适用2001年商标法第十条第一款第（八）项。在现行法对十条一款（七）项作了调整的情况下，应该将原来分散在各处的“误认”进行甄别，纳入本项规制的范围，同时，要尽量对这些误认进行类型化，以细化认定标准，统一法律适用。此外，还应特别注意本项与上述法条之间的协调关系，划定这些法条之间的适用界限。
按照法律适用的一般原则，特别规定优先于一般规定。在涉及十条一款（七）项与十条一款（一）项、十条二款、十一条、十六条适用时，由于十条一款（一）项、十条二款、十一条、十六条规定的情形较为明确，而相比较而言，十条一款（七）项的规定则较为原则，故在标志可能同时涉及这些法条和十条一款（七）项时，应尽量划入这些法条的规制范围。例如，用于化妆品商品上的，申请人为河南某企业，“大马士革”既属于公众知晓的外国地名，由申请人申请注册也会造成产地误认，此种情况下笔者更主张适用十条二款驳回申请商标注册。因为十条二款关于禁止县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国地名作为商标注册和使用的规定中，其立法目的中已经包括禁止误认的部分⑥。而涉及到与原十条一款（八）项中的误认时，考虑到十条一款（八）项不宜作为十条一款的兜底性条款的定位⑦，应尽量将其确定为十条一款（七）项的调整范围。
当然，商标所指定使用的商品或服务项目有的确实涉及到两种或两种以上情形，又不能具体选择确定一个法条时，则考虑两个或两个以上法条并用；商标所指定的商品和服务项目较多时，也可能不同商品涉及不同的条款，则可以同时适用相关法条。
关于误认的主要情形
关于误认的具体情形，条文采取了列举的方式，即特点和产地。其中，对于商品特点的描述又是采取了例示性列举加概括的方式，即列举了质量一项，其他商品特点用“等”字概括。由于商品特点内容丰富，本条形式上看采取列举方式，实际上仍是一个相当具有开放性的条款。
1、对商品特点的误认
包括对商品（包括服务，下同）性质、商品质量、商品原料、成分、商品的功能用途、商品的工艺、技术特点、商品价格、规格、重量、数量、产制时间的误认等。
2、对商品产地的误认
是指商标中包含有国名、地名或者其他表示地理来源的因素，但商标申请人并非来自于该地理来源，容易导致公众误认的。明确排除标志属于国名、县级以上行政区划名称、公众知晓的外国地名、地理标志以后，或者显然不适用上述条款，在考察地理名称的使用是否具有欺骗性导致误认从而应予制止时，应否考虑地理名称的知名度、地理名称与商品之间的特定联系，也是实践中存在争议的问题。笔者个人观点，应该考虑这些因素，如果不具备一定的知名度或者特定联系，则即使非来自某区域的申请人申请注册商标，即使表面上带有“欺骗性”，但不会误导公众，从而不适用本项规定。
3、关于“产源”误认
另外，在审查标准和审查实践中，还有一种“误认”，即所谓商品或服务来源的误认，即产源误认，能否归入本项归制？如果能列入，应该界定到何种程度？例如，按照现有的审查标准，商标包含的企业名称与申请人名义存在实质性差异是作为产源误认并通过十条一款（八）项制止的。此外，在评审实践中对于以名人姓名或者其谐音注册商标的，在驳回复审程序中是以会误导公众为由予以驳回的。评审实践中以产源误认驳回或不予核准注册的还包括多种情形，如用于未加工人造树脂等商品上的“神八树脂”商标、用于起重机等商品上的“中煤”商标、用于服装商品上的“加勒比海盗”商标、用于食用油商品上的“万村千乡”商标、用于烟草等商品上的“李小龙”商标、用于烧酒等商品上的“10086”商标、用于肥皂等商品上的“水立方”商标等，这些商标商评委和人民法院均认定会使消费者对商品来源产生误认从而驳回或不予核准注册。
从字义上看，产源似乎很难定性为商品特点，与产地也有明显区别。但是，这种误认产生的根源仍在于商标的“欺骗性”，从性质上看与本项误认最为接近。因此，在涉及此种及类似情形时，是否需要对本项作目的性扩张解释，则是需要实践中进一步明确的问题。另外，上述案件中，实际上部分商标涉及到对特定主体民事权益的保护问题，按照十条一款（七）项的定位，似乎并不宜通过此条款进行规制，如何平衡公共利益和私权保护，如何在实体公正、程序经济、社会效果中选择取舍，从而划定一个恰当的界限仍是实践中需要探索和明确的问题。
注释：
①上述案件可见（2012）一中知行初字第2769号、（2014）高行（知）终字第2469号、（2012）高行终字第1923号、（2014）一中知行初字第2672号行政判决书。
②上述案件可见（2014）一中知行初字第799号、（2014）一中知行初字第5313号、（2012）一中知行初字第3166号行政判决书。
③孔祥俊著《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第293页。
④博登浩森《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社2003年版，第78页。
⑤《美国商标审查指南》，商务印书馆2008年版，第191页。
⑥ 董保霖著《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第52-53页。
⑦ 前引孔祥俊书，第233页。