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来源：知产力
因为腾讯，所以任性
作者 | 李俊慧
日前，一起因“微信”文字商标注册引发的一起“民告官”的行政诉讼一审落锤。原告创博亚太科技（山东）有限公司因申请注册第38类的“微信”文字商标被工商总局商标评审委员会裁定不予核准注册，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院撤销商评委作出的前述裁定。
此案经北京知识产权法院开庭审理，一审驳回了原告的诉讼请求，判决维持了商评委对创博公司提交的38类“微信”文字商标不予核准注册的复审裁定。
这本来是一起普通的行政诉讼，但是，因为事关“微信”文字商标的注册归属以及裁定驳回原因涉及商标法“不良影响”情形的认定和适用，进而引发广泛关注。
一审法院认为，腾讯“微信”已经具有很高的知名度和影响力，如果核准创博公司提交的38类“微信”文字商标注册申请，不仅会使广大消费者对“微信”产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
因此，法院认为商评委认定创博公司提交的38类“微信”文字商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，并判决维持了商评委不予核准注册的复审裁定。
那么，《商标法》第十条第一项第（八）项到底规定的是什么呢？
事实上，《商标法》第十条规定了八种“不得作为商标使用”的情形，也就是商标注册“禁区”，其中最后一种情形，也就是判决中所指称的“第一款第（八）项”，是指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。
从立法技术上看，与前七种可明确分辨或区分的情形不同的是，该规定属于概括性的“兜底”条款规定。
而从商标审查实践来看，适用该条款驳回商标注册申请的，重点考量的是“是否容易误导公众”或“有损公共利益”。
那么，回归到创博公司提交的38类“微信”文字商标注册申请来看，是否“容易误导公众”或“有损公共利益”呢？
首先，要看该商标的申请时点。创博公司于2010年11月12日向商标局提交“微信”注册商标申请，彼时腾讯的“微信”尚未发布。
大概2个月后，腾讯于2011年1月21日才对外发布名为“微信”的1.0测试版软件，1月24日才首次向商标局提交“微信”图文商标注册申请。
创博公司提交的“微信”文字商标于2011年8月通过商标局初步审定并予以公示。反观腾讯，在“微信”上市首年，并未再有新的“微信”图文商标注册申请。这种情况，直到2012年6月才有所改变，腾讯在当月的27日、28日、29日连续三天“一口气”提交了18件“微信”图文商标申请。
而创博公司自2010年首次提交“微信”商标注册身后，此后数年并未再提交新的“微信”注册商标申请。
显然，从“微信”文字商标的注册申请时间、创博公司的商标注册行为以及腾讯“微信”产品的上市运营及商标保护策略等综合来看，首先，创博公司的“微信”文字商标应该没有任何 “恶意”,提前注册更多是一种“巧合”；其次，腾讯自身对“微信”的重视程度或微信在腾讯内部的地位，也经历了从“边缘到核心”，从“试验到成熟”的过程。
其次，要看该商标的使用情况。创博公司2010年提交“微信”注册商标申请，申请的类别为38类（信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等）。
创博公司提供的证据显示，该公司曾开发“创博亚太微信系统”软件，该软件简称为“微信系统”，其“微信”服务是一项向被叫用户提供的来电显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。不过，合作方中国联通山东分公司最终上市的产品对外定名为“沃名片”。
据此，法院一审认为，在案证据无法证明创博公司提交申请注册的38类“微信”文字商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。
显然，创博公司提交的“微信”文字商标未实际使用或广泛使用，成为其最大的“瑕疵”所在。
不过，申请注册的商标是否已实际使用并不是核准注册的必要条件。那么，创博公司早在2010年就提交的38类“微信”文字商标到底会否“误导公众”或“有损公共利益”呢？
一审法院认为，腾讯“微信”已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对其性质、内容和来源已经形成明确的认知。如果核准创博公司提交的38类“微信”文字商标注册申请，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，一审法院判决驳回了创博公司的诉讼请求，维持商评委不予核准注册的裁定。
对此，笔者进行了如下两点思考：“不良影响”的认定应站在哪个时点？商业利益在何种情形下可以转化为“公共利益”？
一审法院认为，判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。
在本案中，商评委和一审法院认定创博公司在先申请的“微信”文字商标可能让消费者或公众产生“误认”影响，前者是站在复审期间（2013年），后者更是站在了诉讼期间（2015年）。
这种以“动态表现”评估“静态申请”的做法，不知道是否会产生争议。从积极的角度看，似乎是“与时俱进”；但是，从消极的角度看，似乎存在人为干扰市场竞争秩序之嫌。
首先，从腾讯自身来看，其对“微信”的商标保护是“渐进式”。从“微信”商标注册申请来看，腾讯最早的申请是2011年1月24日，最晚的是2014年10月30日。其中，2011年1月24日首次申请仅提交了两件商标申请，即计算机相关（9类）和电视相关（38类）；2012年6月27日、28日、29日连续三天“一口气”提交了18件“微信”图文商标申请。
可以看到，腾讯加码“微信”商标保护发生在产品上市1年半之后。应该说，这是很有“互联网特色”的做法。
由于互联网的特殊性，互联网类产品或服务的迭代周期非常快，一款产品或服务半年内可能会快速走红，也可能一年内就“销声匿迹”。
因此，不论是腾讯这种的互联网巨头，还是中小互联网公司，对于自身品牌的保护，尤其是商标注册都是“渐进式”——发展起来了，就全面保护；没发展起来，就束之高阁。
其次，从实际影响来看，创博公司获得“微信”商标并不必然产生“公众误认”。一方面，如果创博公司的“微信”产品发展不起来，根本不会产生“公众误认”的现实影响；另一方面，如果创博公司的“微信”产品真的发展壮大了，因为其产品内容、服务受众与腾讯“微信”完全不同，也不会产生“公众误认”的现实影响。
据商标局网站(中国商标网)查询结果显示，截止2015年3月24日，累计已有81件“微信”商标注册申请，其中，有49件并非腾讯提交申请。申请主体除去腾讯外，还涉及22家公司和13位个人，而在38件“已成功注册(含已转让)”的“微信”商标中，有19件不归属于腾讯。这些有非腾讯公司申请、分布在其他类别上的已注册商标，也没有产生让“公众误导”的现实影响。
其三，“商业利益”上升为“公共利益”需谨慎认定和小心适用。在本案中，一审法院认为，当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。
也就是说，一审法院认为，如果非腾讯公司获得了“微信”文字商标核准注册，不仅会损害腾讯的公司利益，而且还会损害公共利益。
但问题的关键在于，即使创博公司提交的38类“微信”文字商标被核准注册，腾讯依旧可以通过市场的手段解决此问题，比如获得对方的商标许可授权或出资收购实现转让。
退一步讲，因为微信产品与微信用户之间有着“不可分割”的联系——不安装腾讯“微信”APP，就无法使用腾讯“微信”服务。因此，腾讯“微信”更名的时间、技术或商业成本几乎可以“忽略为零”，仅需一次软件版本升级或信息推送即可实现对数亿微信用户的“产品更名”告知。
还有一点不容忽视的是，在当前国家号召“万众创新”的背景下，也容易让普通公众和亿万创业者产生“因为腾讯，所以任性”的错觉。
与此同时，一审的判决结果也可能会产生消极的社会影响：让权利人或相关人怠于申请注册商标，认为只要自己未来发展大了，那些在先申请的商标，都可以通过异议程序予以夺回。
当然，这并不是商标法所倡导或保护的行为。
有碍“公共利益”，“微信”商标不该注册
作者 |袁博
2015年3月11日，随着一记法槌重重落下，北京知识产权法院当庭对万众瞩目的“微信”商标异议复审行政纠纷案作出一审宣判。本案争议标的的是拥有数亿用户的“微信”商标的归属，法院为了保护公共利益适用了商标法中的“不良影响”条款，引发了实务界和学术界的广泛关注和热烈讨论。本案中，核心的问题在于：稳定的市场和消费群体能否构成认定不良影响的事实基础并从而阻碍商标注册？对此，笔者特作出以下分析：
“不良影响”是硬伤
作为绝对禁止商标注册或使用的原因，“不良影响”位列《商标法》十条第一款第（八）项情形，与“民族歧视”“欺骗公众”等其他情形并列，因此，“不良影响”条款适用的前提是该商业标识的使用可能对公共利益造成损害，至于对特定民事主体权益可能造成损害的情形则应该由商标法中的相对禁用条款来予以调整，这是因为，虽然对特定民事主体权益造成的损害也会产生“不良影响”，但这种不良影响无关公益，只能适用相对禁用条款（如侵害在先权利）。本案中，“微信”的使用涉及的是混淆庞大消费者群体或者干扰社会经济秩序，而非单纯的抵触腾讯公司个体企业的权益，因此属于公益而非私益，具有适用“不良影响”条款的前提。
在以往的司法实践中，有大量商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的实例，然而对经济方面的消极影响，实践中相对较少，显然，本案正是司法在认定商标构成要素在经济方面对公益和公共秩序产生负面影响的一个创新实践，也正因为前所罕见，一审判决一经公布，才在网络和媒体中引发广泛的质疑和热议。
必须看到，能够像“微信”那样影响公众生活的商标屈指可数，因而“微信”商标对公众具有非同寻常的意义。尽管除微信外，政府部门、银行和其他公共机构使用的产品和品牌还有很多，它们都具有为公共服务提供便利的功能，但是，作为一个继移动电话、QQ、微博之后的新的社交平台和通讯方式，很少有商品或商标像“微信”这样深刻地改变了人们的生活方式，它对社会造成的影响远远超过了人们的估计。
根据腾讯最新发布的数据，微信的用户已经突破11亿，月活跃用户超过 4.68亿，早已成为一种重要的通讯工具和重要社交渠道，客观地说，在今天，拥有同样庞大用户群体和巨大影响力的商标，并不多见。因此，没有必要担心本案的情形会推造成“个案的突破可能损害法律的稳定预期”，因为本案的情形具有其他商标个案无法简单复制的特殊性。
对此，有观点认为，“不良影响”的条款属于绝对禁止条款，如果说本案原告使用了会有“不良影响”，那么难道腾讯公司使用就不会有“不良影响”吗？笔者认为，腾讯公司的使用洽洽会消除“不良影响”存在的事实基础。这是因为，“不良影响”中的经济原因具有与政治、文化、宗教、民族等原因完全不同的特点。对于政治、文化、宗教、民族等方面具有不良影响的商标而言，任何企业主体都不得注册或使用，因为会造成完全一样的不良影响；但是，对于经济方面具有不良影响的商标而言，结论却并非如此，例如，对于本案而言，广大的微信用户本来就已经将“微信”与腾讯公司的上述服务密切联系起来，因此，如果该商标由腾讯注册或使用，就会消除造成经济方面不良影响的客观基础，因为人们的主观认知与客观事实一致。总之，“其他不良影响”可以做广义理解，不只局限于文字、图形，只要核准商标可能损害公共利益，就属于有“其他不良影响”。
“申请在先”不违背
有观点认为，我国商标法中对商标权的授予确立的是“申请在先”原则，而本案中阻碍在先申请商标注册所依据的事实，却是商标申请后腾讯利用大量运营所形成的庞大消费群体和市场影响力，那么，用申请日之后的事实来阻碍申请日的商标，在时间点的选择上是否有违公平？
对此，笔者以为，对有关商标注册条件的司法审查，无论是合法性、显著性还是其他方面的审查，应当以审查日的事实而非申请日的事实为准，这是由商标本身的特性所决定的。
按照我国现行的法律规定，人民法院对于行政机关作出具体行政行为之后才出现的新事实、新证据，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。这一做法在很大程度上体现了行政法理论上的“案卷排他性”原则。虽然这一原则在学理上被奉为圭臬，但在商标行政领域中，越来越多的司法实践表明，面对案件中不断变更的情势，固守一成不变的事实和证据，已经难以实现实质上的正义。
在商标行政诉讼中，涉案商标可能要经历商标注册申请、商标复审、行政一审、行政二审，最后才能由法院确定是否核准注册。在这个也许要经过几年甚至十几年的漫长过程中，影响商标注册的重大有利事实或者不利事实完全可能发生。因此，将诉讼期间的新证据纳入司法审查范围，将司法审查的时间点从具体行政行为作出之日后移至判决作出之前是由商标本身的机理所决定的。如果固守“案卷排他性”原则，无视涉案商标本身发生变化的重大事实，不但无法实现维护行政相对人合法权益的实质正义，也无法发挥行政诉讼法的救济价值。同样，一个在申请时无关社会公益的商标，也完全可能在商标审查过程中发生了重大的事实变化，使得待审查的商标已经有悖社会公益，那么，此时法院审查的事实基础就应着眼于变化的影响商标注册的重大事实。
此外，从商标法律法规体系的内在逻辑来看，确定商标是否能注册的时间点应当是动态的。从初审看，《商标审理标准》第八部分第六条规定，“判定某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以审理时的事实状态为准”，即说此时的时间点为初审时间；从复审看，《商标评审规则》第三十五条规定，“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审”，即说明复审时的判断点应延伸到复审时；遵循同样的时间点设定逻辑，在行政诉讼时，法院应以判决时的时间作为考察商标是否符合注册条件的时间基准。
总之，由于“不良影响”条款保护的公益优先于个体私益，即使申请人在申请时并无过错或其他可以指责的地方，但因情势变更，行政机关或法院在审查时发现，该商标在核准注册后会有害于公共利益，也应该拒绝核准该商标注册。此外，即使涉案商标能够成功注册，如其后发现该商标有违反十条一款（八）项的情形，仍可撤销或宣告无效，对申请人而言，这只是不予核准注册和注册后撤销或无效的区别而已。