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作者：汤茂仁
来源：知产力
在知识产权权利冲突中，商标与字号间的冲突最为常见，因此而发生的纠纷占有相当的比例。笔者一直关注此类案件的审理，在研究个案处理思路的同时试图总结出该类案件审理的规则。从今天起，笔者将就处理类此纠纷所形成的一些思考通过知产力专栏与各位朋友分享。作为头一篇，笔者将就对商业标识给予保护的内在机理予以剖析。
国际保护工业产权协会1992年东京大会，从广义角度将知识产权分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。①前者包括专利权、集成思路布图设计专有使用权、植物新品种权、技术秘密、著作权等。后者指商标权、商号权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。问题的关键是这种识别性标记权利何以成为知识产权法保护的对象，也即我们为什么要保护它？保护的内在机理是什么？如在商标与其他商业标识发生冲突的案件中，我们认定被告使用有关商业标识侵犯了原告的商标专用权到底是基于何种深层次考虑？也许有人认为，这是法律规定的。但法律规定的内在法哲学基础是什么呢？以下我们以商标为例，采用由表及里的逆向思维方式阐释这一问题。
1、表面现象：标识的显著性
从形式上看，法律保护商标是保护其具有的显著性。商标主要是用于区别商品或服务来源的一种标志。换言之，同样的商品或服务来自何处，由谁生产或提供，主要是通过商标来区分。因此，区别性功能即成为商标的一项基本功能。法律保护商标的目的即是要保护该项功能不能被破坏。任何破坏或者抹杀区别性功能的行为都是侵害商标专用权的行为，必须予以制止。这种破坏主要包括两种情形：一是割裂原告商标与商品或服务之间的联系，导致原告商标对其核定的商品或服务的区别性功能丧失。如商标法规定的反向假冒行为及隐性反向假冒行为即是如此。一是模糊或淡化商标的区别性功能。如他人以与权利人注册商标相同或近似的商标在相同或类似商品或服务上使用，使消费者误认为二者出自同一提供者的行为，即是模糊了商标的区别性功能，使商标难以区别商品或服务的来源。商标法明确将其规定为一种侵权行为。
反过来说，如果一种商标的区别性功能很弱，不能起到区别商品或服务来源的作用的，也难以得到法律的保护。为此，商标法明确将商标的显著性作为商标注册的一个必要条件加以规定，要求申请注册的商标必须具有显著性，否则不予注册。所以，显著性的有无和强弱成为法院考虑是否构成商标侵权的一个重要因素。对于缺乏显著性或显著性很低的商标，他人的使用可能不构成商标侵权。因此，商标区别性或显著性强弱即成为判断他人使用商业标识（包括字号）是否构成商标侵权的重要要件之一。显著性不强的商标，他人的使用即不会造成市场混淆，不会对原告商标造成侵害，故而不构成侵权。如在江苏法院审理的富士电梯控股有限公司、广州番禺富士电梯工程有限公司诉苏州富士电梯有限公司等商标侵权案中②，原告商标显著性即是法院判决被控侵权人的使用行为不构成侵权的一个重要原因。原告将“富士”、“FUJI”商标注册在电梯产品上，被告在原告商标注册之前注册并使用了“富士”字号或企业名称，原告认为被告侵犯其商标专用权。法院认定原告核定于电梯类产品上的“富士”、“FUJI”商标显著性不强：一是“富士”和“FUJI”文字作为商标，其固有的显著性不强。两文字非臆造词汇，一般消费者可能会将其与日本富士山或在胶卷等商品相联系，能难将其与原告的电梯商品相联系。二是该两商标事后也未取得显著性。其使用的证据很弱，且多为在被告注册字号后才使用的证据。因此，原告无法证明其因使用两商标使其具有较高知名度和显著性。三是相关众多经营者将“富士”和“FUJI”文字注册为字号并长期延续使用至今，客观上淡化了原告商标的显著性。电梯业内约有30家左右的企业注册该字号，并将其在电梯商品上使用，且多数早在原告商标注册之前即注册和使用。在此情况下，若判决被告的使用行为侵权，将可能对电梯业内的诸多电梯厂家造成冲击和不公。
保护显著性常常成为法院处理标识性纠纷时在文书中说理的理由之一。如上文所述，如原告商标的显著性较弱，被告使用相关标识造成混淆的可能性不大，则应当判令被告不构成侵权。在原告商标的显著性较强的情形下，如果被告使用的字号或其他商业标识能够具有区分商品或服务的来源的功能，就与原告的商标发生冲突，可能会导致市场的混淆，因而应当受到制止。这也是为什么法院在裁判中要认定被告的使用行为是一种商业性的使用的缘故。对此，有观点认为：“构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。”③“无论作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或者知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。”④
对字号、知名商品特有的名称、包装、装潢等商业标识加以保护同样如此，也是因为这些标识具有显著性，能够成为有关经营主体用以区别其经营的商品或服务与其他同业竞争者的商品或服务的标志。
2、内在本质：劳动的投入
笔者认为，保护商标权是因为该商标具有显著性，从而能发挥其识别功能，这仍是一种浅层认识。如果我们反问一句，这种显著性因何而来，就会发现问题所在。因此，我们需要再深入果实内部，以探讨果核之所在。
众所周知，商标的显著性来源于两类。一类是固有的显著性，即商标的文字、图案或其组合本身具有与生俱来的显著性，有些经营者设计、确定商标时可谓煞费苦心、精心设计，如设计一些臆造词。因此，此种商标在使用之初，其显著性主要是源于设计。一类为后天形成的显著性，即经过商事主体的经营、广告、宣传等方式对其标识的使用而使标识产生显著性。此种情形下，有的商标本来虽有显著性但经过使用后显著性更强、更为“显著”。有的商标本来显著性很弱，经过使用后产生了显著性。而且，通过使用产生显著性需要经营主体付出更多的、艰辛的劳动，投入更多，该显著性也将更强。因为事物从弱到强，从矛盾一端发展到另一端，其中质的飞跃是巨大的，这是事物发展规律决定的。这在地名商标以及纯粹以字母、数字为要素的商标上表现得尤为突出。如“汤沟”酒商标、“555”香烟商标、“AB”内衣商标等。
在司法裁判中，这种后天积累的显著性是与商标的知名度、企业的商誉等概念联系在一起的。法院文书在阐述为何对此类商业标识予以保护时，一般会认定某某商业标识经过一定时期的销售、售后服务以及品牌的推广、宣传等使用活动，而使其在相关公众中具有较高知名度，从而建立起一定的商业信誉。如涉及“汤沟”酒商标的最高人民法院公报案例中，法院认为，“汤沟”本属一地名，“但自原灌南县汤沟镇酒厂1987年核准注册第276470号‘TG’加繁体文字‘汤沟’组合图形商标以来，该商标被原灌南县汤沟镇酒厂、江苏汤沟酒业有限公司、汤沟两相和公司长期使用，先后获得多项荣誉，在白酒市场上获得较高的知名度。作为地名的‘汤沟’已经与原告汤沟牌酒商品形成紧密联系，‘汤沟’二字在白酒市场上已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征，其在白酒类市场上的知名度已明显高于其作为地名的知名度。”⑤这种认定模式已经成为裁判文书中的常规模式。这是否意味着，我们保护商标等商业标识是因为其长期积累形成了一定的知名度或者商业信誉呢？实务中，确有观点提出了知名度原则，认为保护商业标识是保护其长期积累形成的知名度和商业信誉，这是商业标识受保护的法益所在。
笔者认为，这虽然已经快接近问题的实质，但仍是表象，还需要继续采取逐层切割果实的方式来探究问题的实质。同样的问题再次被提起：这种知名度、良好的商业信誉因何而来？不难发现，商业标识后天形成的显著性，以及积累的知名度和商业信誉是经营者经过一段时期对商业标识的使用、品牌推广、产品品质 保证、服务优质等，从而使其在消费者中有良好的影响力和强烈的区别效应。这是经营者长期培育和付出的结果，是需要经营者付出艰辛的劳动和投入的。品牌的知名度或良好商业信誉背后凝结着经营主体的艰辛劳动和汗水。因此，可以说，保护商标等商业标识实质是保护经营者对其培育品牌和创建商业信誉而投入的劳动。已故著名学者郑成思教授指出：“知识产权项下的识别性标记之所以构成‘产权’，之所以可以成为合同转让、合同许可的标的，之所以在企业合并、合资等活动中可以估价出价来，在于经营者在选定并使用了某个(或某些)这类标识后，通过不同于(或高于)同类竞争者的广告宣传、打通销售渠道等促销活动，使有关标记在市场上建立起一定的信誉或‘商誉’。在这些活动中，均不同程度地体现出创造性劳动。”⑥在这里，学者主张经营者为此而付出的是一种创造性劳动。也许这种创造性劳动并不如设计一个软件、开发一项技术等那么明显，而更多表现的是巨额资金的投入和一般劳动力的支出，但经营者劳动的付出是客观存在的。这其中需要经营者有品牌和创新的意识以及统筹的战略构思，精心设计的规划，然后付诸实施的长期使用、广告宣传、优质服务和营销策略等。其目的在于增强商业标识的显著性和知名度、培育知名品牌、积累良好商业信誉。因此，从这个意义上说，经营者的劳动是一种创造性、创新性劳动。毫无疑问，其中也有一般性劳动成分存在。具有先天固有显著性的商业标识，一经使用也凝结着经营者的劳动。因此，法律对注册后的商标提出了使用的要求，对于连续三年不使用的商标，要予以撤销。
通过上述逆向思维的分析研究，我们可以得出结论，经营者经过长期使用、宣传等艰辛的劳动，使其商业标识具有一定知名度和影响力，并积累了良好的商业信誉，从而使其具有了区别商品或服务来源的显著性特征。我们对商业标识进行法律保护的内在机理就是保护经营者付出的劳动。这与对创造性标记进行法律保护有异曲同工之处，因为保护创造性标记就是保护创造者的创造性劳动。所有这些都是劳动创造价值、劳动创造财产的劳动价值论在知识产权法领域内的体现。
注释：
① 郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第5-6页。
②江苏省高级人民法院(2010)苏知民终字第0116号民事判决书。
③孔祥俊：《最高法院有关司法政策和判例的实证分析――商标的标识性与商标权保护的关系》，2012年2月在全国法院知识产权庭长研讨班上的讲话。
④夏君丽：《从商标使用行为谈商标权的司法保护》，载《法律适用》2012年第10期。
⑤江苏省连云港市中级人民法院（2009）连知初字第0023号民事判决书。
⑥郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第7页。