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文/张鹏
摘要：专利无效判断上的“双轨制构造”在我国日益显现出侵权判断迟延与无效手续繁琐的弊端。司法实践以“保护范围不明确”、“侵权诉讼中的裁量性中止”以及“现有技术抗辩的扩大性适用”等手段试图对此予以缓解，却造成了上述三种途径在适用上的各种矛盾。在积极探索侵权判断法院的集中化与专业化的同时，我国逐步实现了对于无效宣告程序的功能替代，因此应该考虑在侵权诉讼中导入侵权诉讼无效抗辩的限缩性适用。
关键词：无效抗辩 现有技术抗辩 双轨制 行政行为公定力 行政行为无效理论
我国专利法承袭德日体制，在专利确权判断中明显体现出行政程序介入的特点，即对发明专利实行授权前实质审查程序，并通过设立专门技术性行政机关实现集中性处理，只有经审查满足发明授权要件的才授予专利权。此外，专利法就专利权的消灭过程设计了无效宣告程序，由隶属于行政机关的专利复审委员会依申请做出宣告专利权是否无效的决定。在这一体制下，当行政确权处分成为专利侵权诉讼判断的先决问题时，普遍认为应依据行政行为公定力理论，[1]将行政处分合法性审查权限归属行政机关独占，其行政处分的判断，侵权诉讼法院应受其拘束；未经判断的，侵权诉讼法院应中止程序，并不得自行审查其合法性。但是，这种行政机关对于专利权有效性判断与司法机关对于侵权与否判断相分离的“双轨制构造”在我国实践中引发了种种问题，具体包括确权行政程序过于复杂冗长、有效性争议的诉讼定性不科学、难以避免循环诉讼、导致关联诉讼久拖不决等，因此改革现行专利权有效性判断模式的呼声不断。[2]其中，为解决上述弊端，在2008年《专利法》修改过程中就无效抗辩权的统一上诉法院并非在短期之内就能实现而作罢。[3]而在近期我国逐渐大力兴建知识产权专门法院的背景下，围绕着是否通过导入侵权诉讼中的无效抗辩实现对于“双轨制构造”弊端的克服又成了热议的问题。[4]
本文将以专利权效力判断问题上的“双轨制构造”为切入点，探讨其在我国实际运行中的弊端及其成因。在此基础上，明确专利侵权诉讼中无效抗辩制度在我国的适用条件。笔者希望阐明的是，只有从行政介入与司法裁量的交错角度，从专利法政策与行政法教义协调的高度来把握专利侵权诉讼中无效抗辩的运用，才能找到符合我国现有产业政策与经济发展阶段要求的法制路径。
一、我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其现实应对
（一）我国专利无效判断上“双轨制构造”在实践中的弊端
我国现行专利无效判断上“双轨制构造”的弊端突出体现为“无效救济途径的单一化”以及“无效宣告程序的冗长化”，继而导致该构造的运行饱受诟病。[5]其一，从无效救济途径的单一化角度看，我国在1984年制定的《专利法》中既规定了授权前的异议程序，又规定了无效程序。在1992年该法第一次修改时，将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序，并规定自授权公告之日起六个月内可以提出撤销专利权的请求，而为使撤销和无效这两个程序相互衔接，又规定自授权公告之日起满六个月后可以提出无效宣告的请求。在2000年该法第二次修改中，又取消了撤销程序，对于授权后专利权的有效性判断只提供了单一的无效程序的模式。这一做法使得通过原有的授权前异议程序或授权后撤销程序可以快速排除的“问题专利”不得不集中到无效宣告程序中处理。但是由于我国无效宣告程序在制度设计上体现出了依行政诉讼模式构建的特点：原则上采取口头审理的形式，对提起无效程序的当事人来说成本也较高；强化依职权审查的倾向，减少了当事人参与程序的积极性；[6]对无效宣告程序中专利文件的修改的限制；[7]无效程序确定决定的对第三者的效力规定等。[8]因此，该制度可能无法全面实现对于效力上存在瑕疵的“问题专利”进行“事后过滤”的使命。[9]其二，从无效宣告程序的冗长化角度看，我国采无效宣告行政程序前置主义，加之行政诉讼的二审终审制，因此一份无效宣告结论至少要经历了三个层级，造成了时间上的严重拖沓。此外，由于专利行政诉讼的审理范围限定于具体行政行为的合法性，而非专利权的有效性，[10]人为地造成了无效事由新证据提出的分断化，即某一无效理由若未经无效宣告程序审理的，不能直接在专利行政诉讼上提出，需要重新经过行政前置主义的审查，由此更加剧了程序上的迟延。[11]
（二）我国现有应对“双轨制构造”弊端的实践及其缺陷
在实践中，我国司法机关显然发现了“双轨制构造”的上述弊端，并试图通过在侵权之诉中以不侵权抗辩为手段，以权利要求的解释为媒介，间接处理专利权效力争议，扩大了法院审查专利权效力的权力。[12]特别是在近期的“防电磁污染服案”中最高人民法院实际上对该案专利权利要求的有效性进行了审查，[13]只不过在陈述理由时通过“不保护无法保护的权利”的方式谨慎回避了对专利权效力问题的直接表态。此种认识业已成为既定的司法政策。[14]此外，尽管我国在立法论上并未赋予法院在专利权侵权诉讼中直接宣告明显具备无效事由的专利权无效的权力，但这并不影响司法实践通过利用其它抗辩手段达到与宣告专利权无效相同的非侵权效果，抑或承认法院对于专利权效力判断上的间接性裁量权的行使。不过，这些改进“双轨制构造”弊端的手段却难以釜底抽薪式地解决全部问题，反而加剧了对于专利法体系完整性的侵蚀，使得现有技术抗辩等制度承担了其他功能，继而可能导致原有体系的崩塌。
其一，对于“防电磁污染服案”中最高人民法院提出的原告权利要求保护范围不明确，故而直接驳回原告诉讼请求的做法，根据专利法一般原理，权利要求具有法律规范特征，对于解释权利要求的解释是一个法律问题而不是一个事实问题，由于解释和适用法律解决法律问题是法院的首要任务，如果法院仅以权利要求不清楚就驳回原告的诉讼请求的话，相当于法官声明对于某一法律不清楚，所以驳回诉讼请求，而这一做法等同于拒绝裁判。尽管该案中法官的真实意图在于：法律没有赋予法院在侵权诉讼中对于专利权效力进行判断的权限，所以法官不得不中止诉讼程序而等待无效宣告程序中的行政判断，面对连保护范围都难以读出的明显无效专利时，这一等待过程则会产生延迟侵权诉讼程序进程的弊端，因此法官通过迂回的手段实现了迅速终结诉讼程序的目的。[15]尽管这一做法的目的具有正当性，但手段上却极大地侵蚀了侵权判断规则的完整性。
其二，对于侵权诉讼中法院裁量诉讼中止与否的问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称：“解释”）[16]第8条至第12条，从中止审理请求提出的时机、判断基准、可以不中止审理的情形和应当中止审理的情形四个方面对人民法院受理的侵犯专利纠纷案件，是否因被告在专利复审委员会提出无效宣告请求而中止作了规定；[17]并且赋予了法院判断基于专利权的稳定性和案件的具体情况判断是否中止侵权诉讼。[18]考虑审理效率性，即使被告提起了无效宣告程序，法院也可以不中止审理侵权诉讼。[19]然而，该“解释”虽可能达到中止诉讼、加快审判效率的目的，却没有赋予法院在个案中认定专利权有效性的权力，[20]因此这一方法根本不能解决双轨制下的弊端。
其三，对于现有技术抗辩扩张适用的问题，2008年《专利法》修改时正式导入的现有技术抗辩，在其适用上存在明显的扩张趋势，从而使得侵权司法判断中更易得出非侵权结论。第一，在比较对象上，如果依据“解释”第14条第1款的对比，即以属于专利权利要求范围内的被控侵权产品的构成要件与一份现有技术进行对比，将导致相比于依据《专利法》第62条的对比，即以被控侵权产品的所有构成要件与一份现有技术进行对比，使得现有技术抗辩更加易于成立。[21]第二，在现有技术范围上，存在使用多份现有技术的组合[22]以及一份现有技术与技术常识的组合，[23]来论证现有技术抗辩成立的学说与实践，这样可能导致法院介入创造性的判断。[24]第三，在比较标准上，由于被控侵权产品与现有技术在对比上采用“近似”[25]“等同”、[26]“明显无创造性”[27]等标准，扩大了现有技术抗辩的适用。[28]其四，在比较方法上，由于三者比较法的采用使得即使被控侵权产品与现有技术既不同一也不等同，[29]仅仅因为相比于权利要求更加接近现有技术，将会得出非侵权的结论，从而扩大现有技术抗辩的适用。[30]从专利法原理上看，现有技术抗辩的适用是十分清晰的，即二者对比法、单份现有技术、新颖性丧失、“同一”与“极其近似”标准，但正是为了克服双轨制的弊端，法官对于明显具备无效事由的专利权只有通过扩大适用现有技术抗辩才能达到迅速救济的目的，从而使得该制度在实践中矛盾重重，学说上更是众说纷纭、莫衷一是。
二、专利无效判断上“双轨制构造”及其弊端克服模式的学理分析
（一）专利无效判断上“双轨制构造”的法理基础与政策考量
事实上，“双轨制构造”并不是凭空产生的实践性制度，其背后存在着支撑性的理论，即传统行政法教义学上的行政行为公定力理论。依德国行政法理论，行政行为所生效力可进一步区分为破弃禁止效（Aufhebungsverbot）与脱逸禁止效（Abweichungsverbot），[31]前者是指行政行为所生法之效果的实体性效力（拘束力），后者是指使该法之效果安定化存续的程序性效力（公定力）。前者的产生并不意味着后者一定产生，即因专利授权决定所产生的形成性效果使任何人不得否认专利权业已生成，但这并不意味着只能通过无效宣告程序才可以提出对于专利授权决定的形成性效果相抵触的主张，除非法律存在明确规定承认此种排他性程序。[32]因此，主张行政行为的公定力则意味着确保无效宣告程序对于专利权效力事后过滤的排他性管辖，即专利授权处分等行政行为的公定力保证了专利复审委员会一元化管辖专利权无效的宣告，并体现在专利法上的无效宣告审查前置主义的立法例上。立法保障专利复审委员会行政程序的排他性体现了鲜明的政策考量，即专利法上“质的控制”（qualitative control）与“量的控制”(quantitative control)的体现。[33]具体来说：从法院角度看，相比于专利行政机关，其优势主要体现在对法律问题的熟悉、易于保证中立的裁判、对个案的充分审查以及通过采用当事人主义的诉讼结构使结论易于为当事人所接受。但是，其劣势也较显著：对于技术性问题缺乏充分的判断能力、以当事人的请求为前提不诉不理、着眼于当事人间的纠纷解决、诉讼成本较高等等。尽管从个案来看，对于承担了较高的诉讼成本进行诉讼活动的当事人来说，通过法院审慎的审判活动，得到了就个案的公平处理，维护了私益。但是从事后过滤的公益机能角度看，法院并不能胜任排除问题专利，进而根据不同技术领域的特点设定相对稳定的规范基准之任务，其原因在于以下几点。首先，在法院提起的纠纷数量过少，大多数潜在的纠纷由于诉讼成本等因素被排除在了法院大门之外。其次，专利制度中存在的各种政策调节手段起到了依据不同的技术领域，产业类型的特点贯彻专利制度促进经济发展的政策目的。[34]由于这种政策目的的实现很难通过个别的或者确定的预先设计所实现，而是仰仗经验主义的大样本调整，通过大量的实践逐步试错、反馈、微调，从而得出适应产业发展的政策。从这个角度看，受案件数量的限制，法院很难承担测定政策导向的任务。也就是说，法院的优势在于就个案的“质的控制”，而不擅长于具有政策导向的“量的控制”。[35]专利行政机关却具备与法院相反的优缺点。考虑到在“事后过滤”的过程中，更应强调专利行政机关的“量的控制”的重要性，虽然在一定程度上也要使法院“事后过滤”“问题专利”的功能得以发挥，但应以尊重行政机关“量的控制”为主体，着重于“质量控制”角度协调两个判断主体之间的关系，因此，维护行政机关在无效宣告程序的排他性管辖权有利于“量的控制”的发挥。
（二）克服专利无效判断上“双轨制构造”弊端的法理基础与政策考量
专利无效判断上的“双轨制构造”在法理基础上体现为行政行为公定力理论，而其背后又潜藏了司法裁量对于专利行政机关在专利无效判断上“量的控制”的尊重。因此，也只有寻找到专利无效判断上克服“双轨制构造”弊端的法理基础与政策考量，才能正当化专利侵权诉讼中的无效抗辩。
从法理基础上看，在学说上存在通过认定无效宣告程序和侵权诉讼程序中“无效”的涵义属于宣告专利“权”本身的无效，而不是专利授权行政处分无效的观点，从而将属于行政处分的无效宣告程序仅仅视为侵权诉讼的前置程序，即使不经过这一程序也可在侵权诉讼中直接宣告专利“权”无效，由此巧妙地规避了因宣告专利行政处分无效所牵扯的行政行为公定力原理的制约。[36]不过这一观点的成立与否取决于对无效宣告程序性质的理解，即行政程序说与民事诉讼说的争论。[37]其中，主张专利无效宣告程序在性质上属于民事诉讼程序者，一般认为专利无效宣告程序中所宣告的无效并不是专利授权行政处分决定的无效，而是专利权在实体专利法意义上的无效；专利权作为私权，专利权人及第三人就该权利存在与否的纠纷在本质上属于私法上权利关系的范畴。[38]从专利制度发展史的角度看，确有“民事诉讼说”占统治地位的时期。例如在1888年日本《专利条例》颁布之前，专利无效案件均由法院受理，尽管依据1888年的该条例逐渐完善了特许厅的无效审判制度，但是直到战前，日本特许厅审判机构仍被视为是司法机构的特别法院，专利无效审判亦被视为民事诉讼程序的一种。[39]而美国也在传统上规定对于专利有效性判断的权限集中在法院。法院通过两种情况对专利权的效力进行判断。其一是专利侵权诉讼过程中被告提出的专利无效抗辩。该情况下由于推定专利权有效，所以被告负有证明专利权无效的证明责任。[40]其二是提起专利无效的确认宣告判决诉讼。对于专利权无效具备诉之利益的人（诸如受到专利权人侵权警告的人）可以提起该确认宣告判决诉讼。[41]该情况下证明责任由原告负担。上述两种情况均属于民事诉讼，诉讼的效力仅及于当事人及其继承人之间。[42]即使法院做出了专利权无效的判断，行政机关的专利授权行政决定也不自动撤销，专利权人仍可以依其专利权向其他主体提起侵权诉讼。
然而，不管是日本《专利条例》还是美国专利法之上述实践都建立在“先发明主义”基础上，即承认专利权作为先国家性质的权利，专利权自发明行为完成之时起即产生，而专利授权处分行政行为在性质上属于对于发明事实的确认和公证，因此专利无效宣告程序中所宣告的是专利权的无效而不是专利授权行政处分的无效。这种立足于自然权论的观点，[43]不管在理论上还是在实定法中均已为当代实践所抛弃。对于因发明人从事了技术方案的创作而当然享有专利权的观点，至少在实定法的认识上难以自圆其说。即使是独立发明人也有可能受制于他人专利权的行使。因为虽说是独立发明人，只要和他人的申请相比并非在先申请或在先进行了经营准备的话，就会构成侵害他人在先专利权而无法实施。[44]从实定法上看，对于专利无效处分行政行为的司法审查是作为行政诉讼的一种，由专利复审委员会作为被告，相对人作为第三人参加该诉讼。该诉讼的性质属于对于行政处分的取消诉讼，认为专利无效宣告程序属于民事诉讼的观点至少在实定法上是没有根据的。因此企图通过概念上的变更，诸如仅将专利复审委员会改为准司法机构，进而达到证成侵权诉讼中无效抗辩的试图并不能够顺利实现，只有求助于行政法教义学上的行政行为无效与撤销，才能找到其理论基础。
依据同样作为传统行政法教义学上的行政行为无效法理，行政行为公定力理论并非绝对普适，如果行政行为具有重大、明显的违法情形时，则自其成立开始，就无任何法律约束力可言，行政行为相对方有权不服从。[45]也就是说，对于可撤销的行政行为应坚守行政行为公定力原理，维护原行政处分做出机关的排他性撤销权限，而对于无效的行政行为，则可以由司法机关直接认定其自始无效。其中对于无效与撤销的区别，一般认为不应一概而论，而应根据纠纷的类型与领域判断。[46]具体到专利行政处分的无效问题上，须注意以下几点。第一，在重大性要件上，对于一般行政行为违法性的救济均存在除斥期间的规定，[47]超过除斥期间将遮断通过行政诉讼寻求救济的途径。而对于无效的行政行为却不受除斥期间的限制，因此无效事由相比于一般撤销事由来说应具有重大性，否则将会使得行政行为救济设置除斥期间而确保行政行为所维护的相对确定的、和平的、彼此安全的生活秩序的制度初衷落空。[48]而对于专利行政处分的无效宣告并不存在除斥期间的规定，且即使在专利权罹于有效期归于消灭后仍可提起无效宣告程序。[49]因此对于一般行政行为无效所要求的“重大性”要件在专利行政行为的无效上并无理由维持。第二，在明显性要件上，其体现为对于侵权诉讼法院来说无效事由是否显而易见，径行判断是否会产生过重负担，且依无效宣告程序是否也会必然产生相同的结论等。因此，对于我国专利法上限定性描述的无效事由，[50]只要是满足侵权诉讼法院在判断上不会产生过重负担，且依无效宣告程序也会必然地产生相同结论的，即可作为无效抗辩的理由予以适用。
司法机关通过行政行为无效理论的适用，直接在侵权诉讼程序内宣布明显具备无效事由的专利权在效力上相对无效，则体现了替代无效宣告程序排他性管辖的政策考量。换言之，与专利民事侵权诉讼相比，专利无效宣告程序具有以下两个显著功能：一是通过专利无效宣告程序对于专利有效性判断的集中处理使得技术性专业化知识得以发挥，并保证在专利无效判断上的准确性，即“集中确权功能”；二是无效宣告程序属于事后对于专利授权要件上具有瑕疵的专利的排除程序，因此承担了过滤“问题专利”的公益功能，即“公益确保功能”。如果民事侵权诉讼程序能够在功能上替代无效宣告程序，那么允许侵权诉讼中对于效力上存在瑕疵的专利进行排除的修正“双轨制构造”则可以成立，反之，则需要继续维持“双轨制构造”。
从“集中确权功能”的替代性角度看，“无效抗辩”的适用往往得益于侵权诉讼法院在设置上的集中化与专业化。以日本实践为例，早在2005年日本设立知识产权高等法院之前，对于发明专利、实用新型专利、集成电路布图设计以及计算机软件著作权等涉及较强技术判断的案件的一审侵权诉讼，均交由东京地方法院与大阪地方法院专属管辖，[51]从而排除了其他法院对于上述事项的处理，达到了专利等知识产权侵权诉讼法院集中化的目的。日本在2005年设立的知识产权高等法院则是“知识产权立国”战略的最大的亮点，其目的在于建立一个专门的上诉法院审理涉及技术性的知识产权案件，以期实现在专利诉讼中由深谙知识产权法的法官作出更加一致的裁判以及促使知识产权法的判例与法理相统一。具体来说，涉及技术性知识产权的侵权诉讼的管辖，一审由东京地方法院和大阪地方法院专属管辖，二审由知识产权高等法院专属管辖；对于请求撤销特许厅决定的诉讼管辖，一审由知识产权高等法院专属管辖，二审可上诉至日本最高法院。此外，在诉讼审理集中化进程的同时，日本也着力提高侵权审判法官的专业化，例如于2003年设立了专门委员会制度，规定兼任的专门委员可以参与诉讼并为法官提供解释性说明。日本于2004年修改民事诉讼法，扩大了技术调查法官的权限，明确规定在知识产权诉讼中，调查法官可以参与诉讼程序并对当事人进行提问、向法官陈述参考意见。正因为专利侵权法院设置上的集中化与专业化实现了对于无效宣告程序的集中确权功能性替代，“双轨制构造”下无效程序冗长化的弊端得到缓解。
从“公益确保功能”的替代性角度看，在专利权安定之利益与专利权无效之利益间的平衡过程中，一国与其产业发展阶段相适应的产业政策直接决定两者间选择的倾向。而且这种选择完全不受传统行政法学教义之约束，仅出于政策考量即可决定。尽管对于是否在我国应进一步采取“亲专利”政策等争论需要通过进一步的实证研究予以证明，[52]但是仅从比较法上看，通过各种途径排除“问题专利”已经成为发达国家之共识。[53]专利制度的存在本身对于社会来说构成一种成本，其中包括了专利调查、侵害回避（代替技术开发及利用、实施许可等）、防卫专利申请、争端解决、法院及专利局等的运营成本等，因此只有当专利制度的设置所带来的社会收益超过这些成本时，一国才有理由继续维持这一制度。而“问题专利”大量出现将意味着进一步加大了社会成本的投入，却并无社会收益的产生，同时有可能动摇社会对于专利制度促进技术创新的信赖，因此各国都在思考应对瑕疵专利的对策。[54]从进一步加强事后救济排除“问题专利”的政策导向来看，除了专利行政机关排他性管辖无效宣告程序外，增加司法机关的排除途径可以有效实现公益功能的部分替代，特别是对于明显具有无效事由的情况，可以节约程序上的成本，有利于弥补“双轨制构造”下的弊端。
三、我国克服“双轨制构造”之弊端的路径选择——以专利侵权诉讼中无效抗辩的导入为中心
在法理上论证了事实上存在对于“双轨制构造”弊端进行克服的“侵权诉讼无效抗辩“之后，所面临的问题就是如何在实践中落实这一制度。而在论证我国是否需要导入专利侵权诉讼中的无效抗辩这一实践性制度选择问题时，为避免循环论证，[55]应从三个方面论证继受该制度的理由：其一是必须导入无效抗辩的“积极理由”；其二是即使导入这一制度也并不存在不良后果的“内在消极理由”；其三是采用其他制度会产生不良后果的“外在消极理由”。[56]在说明无效抗辩的导入与现行双轨制的维持这一对立制度选择时，如果仅说明了“双轨制构造”在我国实践中的弊端（外在消极理由），或者导入无效抗辩并不会对现有制度的运行产生阻碍（内在消极理由），则并不能证明无效抗辩一定是适合我国的制度继受模式（积极理由）。只有充分说明了上述三种理由，才能得出导入侵权诉讼中的无效抗辩是合理制度本身的内在要求的结论，从而找到解决中国问题的出路。
从“外在消极理由”看，既有学说均注意到了作为现象实际存在的“双轨制构造”之弊端，但是却没有直接指出产生这一弊端的原因，以至于试图通过其他手法解决该弊端，而这一做法又带来了新的难以解决的体系性难题。事实上，从比较法上看，存在至今仍旧严格坚持“双轨制构造”且成功地避免了产生与我国相同弊端的实践。德国专利侵权诉讼也体现出了严格遵守侵权诉讼与无效诉讼之间路径划分的特点，但因其无效程序上的短缩化与无效救济模式的多样化，从而很好地避免了在严格划分侵权诉讼与无效诉讼程序制度下的种种问题。[57]其一，无效诉讼程序的短缩化是指其程序仅经历联邦专利法院与联邦最高法院两个审级，而不存在类似我国专利复审委员会的行政复审前置程序主义（《德国专利法》第81条）。而且在联邦最高法院层级实现了无效程序上诉审、复审程序的法律上诉审以及专利侵权诉讼的第三审的统一处理（民事审判第10部），从而保证了判决的统一性。此外，联邦专利法院中可以由技术法官担任审理，并享有与法律法官相同的权利义务（《德国专利法》第65条第3款），在程序上原则上准用民事诉讼相关规定（《德国专利法》第136条）。当事人不服联邦专利法院判决的，得在一个月内向联邦最高法院提起上诉。特别是2009年10月1日施行的《有关专利法简易化与现代化的法律》将专利无效诉讼上诉审由原来的事实审改为法律审（《德国专利法》第117条），联邦最高法院的判断受联邦专利法院事实认定的拘束，从而使得程序更加短缩。[58]其二，无效救济模式的多样化是指除无效诉讼程序外，尚存在异议程序与修改程序，共同起到了事后排除“问题专利”的作用。其中异议程序是指《德国专利法》第59条第1款规定的专利经授权后，在公告后三个月内，任何人得向专利商标局声明异议；修改程序是指《德国专利法》第64条第1款规定的专利得依专利权人的请求撤销或缩减。此外，在异议程序及无效程序中专利权人也可以进行修改请求。修改请求除受“修改不能超范围”限制外，在修改时机、期限上都较为自由，更加有利于专利权人及时删除包含无效理由的权利要求，从而保证了专利权效力的稳定性。
通过与德国“双轨制构造”相对比可以发现，我国仅仅形式上继受了“双轨制构造”，但却缺少对于该制度正常运行所必要的制度支撑。正是因为德国在无效宣告程序中缩短了审理层级，所以在侵权诉讼中通过中止程序等待无效判断结论的期限较短，避免了冗长化现象的发生；通过无效宣告程序之外的授权后异议程序以及权利要求等的修改程序，可以将一大部分效力上存在瑕疵的“问题专利”进行排除，也减轻了无效宣告程序的负担。而我国由于不具备这两个制度条件，在“双轨制构造下”产生了程序冗长、救济单一的弊端，这正是我国“双轨制构造”弊端的真正成因。
从“内在消极理由”看，尽管我国现行专利侵权民事诉讼体系存在着分散化的特点，[59]但是从逐步建立知识产权专门法院的顶层战略决策看，[60]加强专利侵权法院技术专业化与审理集中化已形成共识，无疑这也为专利侵权诉讼法院实现对于专利无效宣告程序的功能替代创造了良好的条件，可有力弥补分散化所带来的弊端。
更为重要的是，从无效抗辩继受的“积极理由”看，其适用可以缓解现有司法实践中对其间接适用的弊端，使现有技术抗辩等既有制度得以回归本来面目。而在无效抗辩的具体适用角度，可以借鉴日本司法实践的具体做法，将无效抗辩的适用严格限制在“明显性”基础上。[61]也就是说，尽管有关“无效抗辩”明文规定的《日本专利法》第104条之三没有明确使用“明显性”用语，但“专利权按照专利无效程序应当被认定为无效”实际上规定的就是“明显性”要件。[62]而结合这一做法以及我国国情，我国在“无效抗辩”的适用过程中，对于某些无效事由的判断应排除在其适用范围之外。其一，对于创造性的判断，一般认为涉及较强的技术性（多份现有技术组合等），因此允许以丧失创造性为理由的无效抗辩可能会抹杀无效审查行政前置主义的制度初衷，并易于造成行政机关与侵权法院相异判断的产生。[63]其二，对于权利要求中仅部分要件包含现有技术，或部分要件不满足说明书支持的情况，也不宜适用无效抗辩，其理由在于：在无效宣告程序中专利权人可能通过删除构成现有技术的权利要求部分（《专利审查指南》第四部分第三章4.6.2）使得该专利不被认定全部无效（部分无效），而在某些情况下并不影响被告的侵权构成。举例来说，在权利要求为“盐酸或硝酸配制的消毒液”中，盐酸配制消毒液为现有技术，被控侵权产品为硝酸配制的消毒液，尽管权利要求中包含无效事由，但专利权人可以通过在无效宣告程序中删除“盐酸配制的消毒液”部分，从而保留“硝酸配制的消毒液”，结果上并不影响被告的侵权构成。因此如果对于此种权利要求适用无效抗辩的话，可能造成与无效宣告程序相矛盾的判断。其三，对于修改超范围的判断，由于近期最高人民法院一系列判决体现出的与专利行政机关的显著差异（“形式判断说”与“实质判断说”之争），[64]也极易导致矛盾结论的出现，因此应排除司法机关对其在无效抗辩中的判断。
在导入无效抗辩后，其与现有技术抗辩是存在十分清晰的功能与要件划分的。从对比对象上看，无效抗辩以权利要求与现有技术（或其他无效事由如说明书支持）相对比；而现有技术抗辩以被控侵权产品与现有技术相对比。在上述无效抗辩难以适用的权利要求部分包含现有技术的情况下，可以通过适用现有技术抗辩妥当得出非侵权结论。举例来说：在权利要求为“盐酸或硝酸配制的消毒液”中，盐酸配制消毒液为现有技术，被控侵权产品为盐酸配制的消毒液。由于权利要求中包含了无效事由，被控侵权人不可主张无效抗辩（当然其可以通过无效宣告程序使盐酸部分无效，从而达到非侵权结论），而更加有效率的做法是被控侵权人可以主张现有技术抗辩，从而在侵权诉讼程序内得到非侵权结论。[65]在现有技术抗辩难以适用的情况下（例如权利要求全部未得到说明书支持的），可以适用无效抗辩。此外，当现有技术与权利要求的对比更加易于得出非侵权结论时，可以优先适用无效抗辩；反之，现有技术与被控侵权产品的对比更加易于得出非侵权结论的，则优先适用现有技术抗辩。
四、结语
针对专利无效判断上“双轨制构造”在我国实际运行中的弊端，笔者主张通过侵权诉讼中无效抗辩的适用对其弊端进行克服。而该制度与既有的行政机关无效宣告程序存在明确的功能划分，即侵权诉讼法院应以“无效事由是否显而易见”、“径行判断是否会产生过重负担”、“依无效宣告程序是否也会必然产生相同的结论”为判断标准。对于无效抗辩的导入使行政机关与司法机关在专利权效力判断上可能产生的矛盾，即侵权诉讼法院在支持了原告侵权请求后，在之后的专利权无效宣告程序中又作出专利权无效决定的冲突情形，在再审程序中将损害司法权威，因此可以借鉴《日本专利法》第104条之四“限制再审程序”的做法，从而促进侵权诉讼法院对于专利有效性的集中性判断。
参考文献
[1]王天华：《行政行为公定力概念的源流》，《当代法学》．2010年第3期。
[2]郃中林法官总结了五种具有代表性的专利权确权机制改革建议 参见郃中林：《知识产权授权确权程序的改革与完善》，《人民司法》．2010年第19期。
[3]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社．2011年版，第476页。
[4]朱理：《专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正》，《知识产权》．2014年第3期。
[5]尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社．2005年第2版，第504页；程永顺：《（专利法）第三次修改留下的遗憾——以保护专利权为视角》，《电子知识产权》．2009年第5期。
[6]例如．2010年修改的《专利法实施细则》第71条第2款关于撤回无效宣告请求的规定。
[7]对于无效程序中专利文件的修改，《审查指南》除了要求“修改不得超范围”之外，还对修改方式进行了限制。
[8]即《专利法实施细则》第66条第2款规定。
[9]从专利法原理上看，“事前过滤”主要是指通过更加严格的授权前专利审查程序减少问题专利的产生的模式。但是考虑到在现实中各国专利申请巨大的数量，严格审查的成本将极其巨大，而且就算是通过严格审查后授予了专利权，由于在所有专利权中真正投入实际使用的专利数量极其有限，大量专利的审查成本将无端被浪费，同时由此造成的审查延迟，专利积压现象也会减损专利制度的激励创新的效果。考虑到从降低成本的角度需要制度性的忽略事前过滤，所以有必要提高“事后过滤”的重要性。所谓“事后过滤”是指在专利权授权后，通过无效程序等对于问题专利进行排除的制度设计。在进行“事后过滤”的制度设计时，应该充分考虑到其制度机能。具体来说，该机能的发挥包括两个方面的利益衡量，其一是专利权人与主张专利无效的第三人之间的就作为私权的专利权的效力问题产生的纷争；其二是作为专利制度整体来说排除问题专利存在的公益性目的。
[10]最高人民法院行政裁定书（2007）行提字第3号。
[11]渠滢：《论专利无效诉讼中的“循环诉讼”问题》，《行政法学研究》．2009年第1期
[12]有学者称这一实践为中国版的伯克莱姆利方案。梁志文：《专利质量的司法控制》，《法学家》．2014年第3期。
[13]最高人民法院民事裁定书（2012）民申字第1544号。以同样理由驳回原告起诉的做法还可见于近期争议较大的“诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有限公司侵害发明专利权纠纷案”。参见上海市高级人民法院民事判决书（2013）沪高民三（知）终字第96号。
[14]例如最高人民法院副院长奚晓明曾指出：“对于明显具有无效或者可撤销理由的知识产权，权利人指控他人侵权的，可以尝试根据具体案情直接裁决不予支持，无需等待行政程序的结果，并注意及时总结经验。”奚晓明：《解放思想 真抓实干 在新的历史起点上开创知识产权审判工作新局面——在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》（2013年3月21日）。
[15]这一真实意图的叙述可以见于该案的主审法官朱理博士在近期根据该案撰写的论文中的论述。朱理：《专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正》，《知识产权》．2014年第3期。
[16]法释（2011）21号。
[17]崔国振、冯术杰：《专利侵权案件是否因专利确权案件中止探析》，《电子知识产权》．2013年第9期。
[18]《最高法院副院长奚晓明就全国知识产权审判工作提出指导性意见》，《中国专利与商标》．2012年第1期。
[19]朱显国：《专利侵权诉讼中的公知技术抗辩》，《南京理工大学学报（社科版）》．2003年第3期。
[20]李扬：《日本专利权当然无效抗辩原则及其启示》，《法律科学》．2012年第1期。
[21]张广良：《现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析》，《中国专利与商标》．2010年第2期。
[22]陈建民：《现有技术抗辩与专利保护范围的解释》，载程永顺编：《专利侵权判定实务》，法律出版社．2001年版，第280页；山东省东营市中级人民法院民事判决书（2008）东知民初字第2号；福建省厦门市中级人民法院民事判决书（2008）厦知初字第271号。
[23]《最高法院副院长奚晓明就全国知识产权审判工作提出指导性意见》，《中国专利与商标》．2012年第1期；江苏省高级人民法院民事判决书（2007）苏民三终字第0139号。
[24]张晓都：《专利侵权判定：理论探讨与审判实践》，法律出版社．2008年第2版，第106页。
[25]“近似”具体又包括以下标准：“十分接近”（尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社．2005年第2版，第494页）；“相似”（北京市高级人民法院知识产权庭：《北京市高级人民法院2007年专利审判新发展》，《民商法学》．2009年第1期）；上海市高级人民法院民事判决书（2009）沪高民三（知）终字第10号；“明显近似”（杨志敏：《专利侵权诉讼中“公知技术抗辩”适用之探讨》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2002》，知识产权出版社2002年版，第103页）；“极为近似”（温旭：《自由公知技术抗辩在专利诉讼中的应用》，《知识产权》1997年第1期）。
[26]谭筱清：《已有公知技术抗辩原则在专利侵权诉讼中的运用》，《人民司法》2002年第8期；翟文峰、张炳生：《现有技术抗辩的对比标准》，《中国矿业大学学报（社科版）》2010年第3期。上海市第二中级人民法院民事判决书（1998）沪二中知初字第78号；北京市高级人民法院民事判决书（2009）高民终字第1574号；广东省高级人民法院民事判决书（2009）粤高法民三终字第422号；广东省高级人民法院民事判决书（2010）粤高法民三终字第153号。
[27]张晓都：《专利侵权判定：理论探讨与审判实践》，法律出版社2008年第2版，第106页；上海市高级人民法院民事判决书（2008）沪高民三（知）终字第5号。
[28]洪恩山：《我国专利法中的现有技术抗辩制度之探讨》，《中国发明与专利》2010年第3期。
[29]《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》（2002年10月15日）中指出“被控侵权产品与现有技术更为接近，而与专利技术有一定差异的情况下，应判定非侵权”。同理由判决见北京市第二中级人民法院民事判决书（2003）二中民初字第07187号、辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2002）沈民（4）初字第38号、上海市高级人民法院民事判决书（2004）沪高民三（知）终字第4号、内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2010）内民知终字第9号。
[30]反对说参见阎文军：《专利权的保护范围：权利要求解释和等同原则适用》，法律出版社2007年版，第496页。
[31]太田匡彦：《行政行為古くからある概念のD今認められるべき意味をめぐって》，《公法研究》2005年第67号，第241页；赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2013年版。也有学说将其分类为实体性公定力与程序性公定力（王天华：《行政行为公定力》，《当代法学》2010年第3期）。对于专利授权行政行为更强调程序性公定力的重要性。
[32]興津征雄：《行政作用としての特許権発生と特許無効》，《知的財産法政策学研究》2012年第38号，第62页。
[33]梁志文：《专利质量的司法控制》，《法学家》2014年第3期。
[34]Dan L. Burk & Mark A. Lemley, Policy Levers in Patent Law, 89 Virginia Law Review 1575(2003).
[35]Jonathan S. Masur, Regulating Patents, 2010 SUP. CT. REV.275(2010).
[36]大渕哲也：《特許処分(特許権と特許無効の本質に関する基礎理論》，《日本工業所有権法学会年報0侵害訴訟と無効の抗弁1》2011年第34号，第63页。
[37]其中认为无效宣告程序在本质上属于解决平等主体之间的民事争议的民事纠纷解决程序的观点包括梁志文：《论专利授权行为的法律效力——兼评专利法改革中的制度选择》，《法律科学》2009年第3期；程永顺：《无效宣告请求诉讼程序的性质》，载《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年版，第739页。
[38]君嶋祐子：《特許無効とその手続（二）》，《法学研究》1996年第69卷3号，第33页。
[39]飯島歩：《特許無効審判における一事不再理》，《知的財産法政策学研究》2007年第16号，第252页。
[40]35 U. S. C. § 282.
[41]Declaratory Judgment Act, 28 U. S. C. § 2201.
[42]Chisum, patents § 19. 02[2](1991).
[43]代表性的论述可参见德国专利法学者约瑟夫(科勒（Josef Kohler）对无体财产法的认识，即对于发明人利用自然而创造出新颖的发明思想以自然权为由均应享有权利。コーラー：《特許法原論》，小西眞雄訳，厳松堂書店1913年版，第43页。
[44][日]田村善之：《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013年版，第86页。
[45]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155、159-161页。不过，也有学者否认这种两分法，认为相对人在任何情形下都无对抗的权利（叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期）。
[46]遠藤博也：《行政行為の無効と取消》，東京大学出版会1968年版，第455页。
[47]例如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，法释（2000）8号第41条。
[48]沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第1期。
[49]其意义在于：由于溯及至自始无效，可能追究恶意权利人返还损害赔偿金、实施许可费和转让费等责任（《专利法》第47条第3款）。
[50]《专利法实施细则》第65条。
[51]《日本民事诉讼法》第6条第1款。
[52]相关初步的实证研究经济模型参见马士国、石磊：《激励与外溢权衡下的知识产权政策》，《复旦大学学报（社科版）》2013年第2期。
[53]Jay P. Kesan & A. Gallo, Why “Bad” Patents Survive in the Market and How Should We Change We Change-the Private and Social Cost of Patent, 55 Emory . L. J. 61(2006)
[54]有关美国近期为应对“问题专利”而实施的专利法修改的详尽介绍，参见陈文吟：《由美国立法暨实务经验探讨专利品质对提升产业科技之重要性》，《台北大学法学论从》2010年第74期。美国自1980年以后通过专利法的修改为专利行政机关对于专利权效力判断的再审查制度开辟了道路，并逐渐提高了美国专利商标局在专利无效判断中的重要性。特别是在美国专利法2011年修改后，新导入了专利授权后复审（Post Grant Review）以及修改了当事人双方复审（Inter Parties Review）等程序，进一步加强了专利行政机关在专利权效力判断上的权限，以便通过“事后过滤”排除“瑕疵专利”。
[55]例如因为专利授权行政处分具有公定力，所以不应允许侵权诉讼中的无效抗辩；或者因为专利授权行政处分无效，所以应该允许侵权诉讼中被告提出无效抗辩。
[56]这一论证方法深受田村善之教授启发。参见田村善之：《知识产权法》，有斐阁2010年第5版，前言部分。
[57]Benkard/Shafers, Patentgesatz, Geberauchsmustergesetz, 10. Aufl., 2006, § 79 PatG Rn. 21.
[58]Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren, Carl Heymanns Verlag, 4. Auflage, S.229.
[59]我国对于专利民事案件的管辖经历了由相对集中到逐渐分散的历程。早在1985年，最高人民法院在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》[法（经）（1985）3号]中就规定了专利民事纠纷案件，由各省级政府所在地、经济特区等中级人民法院作为一审法院。近年存在将管辖权下放基层人民法院的趋势，例如在法释（2013）9号中规定了最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。此外我国在专利侵权诉讼的上诉法院设置上始终没有实现集中化，因此贸然导入无效抗辩可能加剧分散化的侵权法院各自在判断上的不统一，进而影响司法权威。
[60]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过）。
[61]田村善之：《座談会 特許法改正の意義と課題》，《ジュリスト》2012年第1436号，第31页。
[62]高部真规子：《对特许法104条之3的思考》，《知的财产法政策学研究》2006年第11期，第123页。
[63]田村善之：《特許侵害訴訟における公知技術の抗弁と当然無効の抗弁》，《機能的知的財産法の理論》，信山社1996年版，第86页。
[64]最高人民法院行政裁定书（2011）知行字第17号；最高人民法院行政裁定书（2011）知行字第27号；最高人民法院行政裁定书（2011）知行字第53号；最高人民法院行政判决书（2013）行提字第21号。
[65]我国立法仅承认现有技术抗辩，事实上对于权利要求部分包含说明书未支持的无效理由的，也可以通过承认“说明书未支持抗辩”达到节约程序的效果。例如，在权利要求为“盐酸或硝酸配制的消毒液”中，盐酸配制消毒液为未得到说明书支持，被控侵权产品为盐酸配制的消毒液，尽管权利要求中包含了无效事由，但可以主张说明书未支持抗辩，从而在侵权诉讼程序内得到非侵权结论。
来源：《政治与法律》2014年12期