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文/三友知识产权
正确处理知识产权问题，对于拟上市企业来说，影响重大，稍不注意，知识产权就有可能成为企业上市的拦路虎，这方面的例子可谓数不胜数。
IPO与知识产权概念梳理
IPO全称是initial public offerings，是指企业（在我国主要指股份有限公司），通过证券交易所首次公开向投资者增发股票，以期募集用于企业发展资金的过程。法律上对发行条件分为五个方面：主体资格，独立性，规范操作，财务会计，募集资金。IPO流程为审核和发行两个环节：需要证监会进行发行审核，保荐人全程服务，包括上市推荐，改制指导，持续督导，推介承销等服务。
知识产权：包括版权和工业产权。版权是指著作人对其文学作品享有的署名、发表、使用以及许可他人使用和获得报酬的知识产权权利。工业产权是指包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称或原产地名称等的独占权利。
在IPO视野下，企业和审核部门更关注的是知识产权中的专利、商标、以及专有技术、特许经营权、域名等。
由于在IPO首发中，知识产权有可能成为企业的重要资产，从而要求企业对于知识产权的管理负有一定的法律责任，稍不注意，就会触发知识产权诉讼风险，从而给企业带来麻烦，使知识产权成为企业IPO上市过程中的拦路虎。
IPO法律规范框架下的相关规定
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》中国证券监督管理委员会第32号令
第十五条 发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。
第三十七条 （五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；
2、《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》深证上[2010]243号
2.1.3 上市公司的资产应当独立完整、权属清晰。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。
3、《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》上证公字[2010]46号2.2.2 控股股东、实际控制人不得通过以下方式影响上市公司资产完整：
(一)与上市公司共用主要机器设备、产房、商标、专利、非专利技术等；
4、《保荐人尽职调查工作准则》证监发行字[2006]15号
第十一条 核查股东出资资产（包括房屋、土地、车辆、商标、专利等）的产权过户情况。对以实物、知识产权、土地使用权等非现金资产出资的，应查阅资产评估报告，分析资产评估结果的合理性；对以高新技术成果出资入股的，应查阅相关管理部门出具的高新技术成果认定书。
5、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》证监发行字[2006]5号
第四十五条 发行人应列表披露与其业务相关的主要固定资产及无形资产，主要包括：
（二）商标、专利、非专利技术、土地使用权、水面养殖权、探矿权、采矿权等主要无形资产的数量、取得方式和时间、使用情况、使用期限或保护期、最近一期末账面价值，以及上述资产对发行人生产经营的重要程度。
知识产权可能构成的IPO障碍及相关案例
知识产权可能在四个方面对IPO 构成障碍，分别是出资、独立性、持续盈利、重大未决诉讼、信息披露。
1、出资
知识产权出资是指知识产权所有人将能够依法转让的知识产权专有权或者使用权作价，投入标的公司以获得股东资格的一种出资方式。2006年修订的公司法规定“股东可以以知识产权估价出资”。
以知识产权出资可能对公司拟上市构成的障碍因素有：权属纠纷；出资比例问题；出资的技术成果与企业的业务相关；知识产权的估值问题等等。
未及时登记造成的出资瑕疵
即使股东以知识产权用作出资，如果未及时办理专利申请人变更登记手续，造成知识产权转让不成功，会造成股东出资延迟，从而有发行上的障碍。
侥幸通过的漏网之鱼——乐普医疗案。
乐谱医疗的两个股东为美国WP公司和中国船舶重工集团第七二五所。其中，美国WP的控股股东张月娥。蒲忠杰乃张月娥的丈夫。其与吴光熙于1998年8月25日取得了“经皮腔及冠状动脉成型术的导管”及“扩张血管的支架”的专利权，并以这两项专利技术作为美国ＷＰ公司的资产向乐普医疗出资，但是并未办理专利申请人变更登记手续，这两项专利技术于2004年才过户到北京乐普名下，因此，该公司存在着股东出资瑕疵的现象，可能会影响发行人的利益，从而构成对发行上市的实质性影响。发行人律师对“是否构成实质性影响”做出了论证。其两项专利技术虽然没有进行变更登记，但是一直由北京乐普占有使用，且在进行变更后，乐普并未支付给原专利权人任何对价，双方从未因为专利权属产生过任何纠纷。工商部门和外资主管部门从未对北京乐普的出资提出过任何异议。因此，未及时办理变更登记手续的瑕疵并不影响发行人的利益，且已经得到纠正，并不会对本次发行上市构成任何实质性的影响。证监会认可了这种解释，北京乐普过会成功，并于2009年10月30日在深交所成功上市。
点评：虽然北京乐普最终发行上市，但是专利权变更需及时，以免造成出资瑕疵，被竞争对手抓住小辫子，造成不必要的麻烦。
2、独立性
上市公司的资产应当独立完整、权属清晰。具体表现为：业务独立；资产独立；人员独立；机构独立；财务独立等方面。此处仅举业务不独立的例子。
业务独立指的是有完整的业务体系和直接面临市场独立经营的能力，尤其要注意同业竞争和关联交易。江西天施康中药股份有限公司， 2007年9月11日上会，9月10日暂缓审核，11月27日被否，原因之一是其“康恩贝”商标使用依赖于关联方。肠炎宁产品为其第二大主导产品，为发行人报告期内主要收入增长的来源，该产品所使用的“康恩贝”商标所有权属于公司股东康恩贝集团间接控股的康恩贝医药销售公司所有，公司的主要产品商标的使用权与股东存在关联关系和依赖关系。公司至今仍未上市。
3、持续盈利能力
持续盈利能力是指发行人应当具有持续盈利能力重要资产或技术的取得或使用不存在重大不利变化。这方面最令人惋惜的例子是苏州恒久。
苏州恒久本来在2010年1月22日首发获准，并且即将募集到3.91亿元，但是《21世纪经济报道》随后曝光了苏州恒久的专利门事件，据报道，苏州恒久吹嘘的其中五项专利已于2010年2月24日因欠缴年费被全部废止。随着媒体曝光的加剧，监管部门介入，并召开会议审核苏州恒久的IPO 申请。证监会发审会审核认定苏州恒久招股说明书和申报文件中披露的全部5项专利以及2项正在申请专利的法律状态与事实不符。苏州恒久目前全部产品均使用被终止的4项外观设计专利，50%的产品使用被终止的1项实用新型专利，总体上看，5项专利被终止对申请人存在不利影响。证监会认定上述情形符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十七条 第（五）项发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；因此，证监会注销很准苏州恒久IPO首发的许可，并责令其按照发行价并按银行同期存款利息返还给证券持有人。
点评：苏州恒久由于专利过期而付出了巨额的利息支出，不仅灰溜溜地被终止上市，还支付了额外的利息损失，可谓赔了夫人又折兵，因此，上市有风险，审查需仔细。
4、信息披露
上市公司将直接或间接地影响到投资者决策的重要信息以公开报告的形式提供给投资者。披露的信息不管是自愿披露的信息还是强制性披露的信息都应该及时、准确、可靠。
浙江三鸥机械股份有限公司(以下简称三鸥机械)在2007年的上市过程中因预披露制度而搁浅，这也令其成为中国证监会建立预披露制度以来首家被取消首发审核的拟上市公司。三鸥机械之所以会被证监会取消首发审核的拟上市公司其原因在于：没有详细将专利诉讼风险进行披露。在其招股说明书申报稿中“竞争对手的专利诉讼风险”一节中称：“截至本招股说明书签署日，公司尚未遭受国外企业的专利诉讼”。但是，此后三鸥机械被频繁打脸，证监会先是接到了针对三鸥机械的举报函，认为三鸥机械在利用文字逃避国内遭遇专利诉讼的事实，但是三鸥机械并没有吸取教训，其仅仅披露了一部分的专利诉讼风险，在其后的招股说明书中披露了法国LFA公司和山东威达对其提起的专利权诉讼案件。但是证监会也不是吃素的，三鸥机械由于树敌过多，又一次被打脸，其涉嫌侵犯德国ROEHM公司的技术专利，但是三鸥对该诉讼案件是一字未提，三缄其口。由于一而再再而三的欺骗证监会，在招股说明书中弄虚作假，隐藏专利诉讼事实，三鸥机械终于上了证监会的黑名单。距离三欧机械拟上市已经过去了8年，其上市依旧没有动静。
与三鸥重工将专利诉讼风险藏着掖着的态度相反的一个例子是松德股份详尽披露专利纠纷。该公司同时因为竞争对手的举报而被证监会取消对申报文件的审核。同样准备上市的广东仕诚塑料机械有限公司松德包装涉嫌4项重要专利以及4项销售合同造假，故意掩盖销售侵权行为，同时故意隐瞒重大潜在诉讼。仕诚公司称，松德包装在2009年5月27日取得的三项专利和在2009年7月8日取得的一项专利均系抄袭该公司相关专利。仕诚公司前员工于某在2008年11月代表松德公司发表《松德公司自主创新、节能高效的4500MM宽幅多层共挤流延膜生产线》一文，系抄袭该公司的专利技术。2008年1月30日仕诚公司曾委托律师向松德公司、于某发出《关于敦促继续严格履行保密义务的律师函》。
由于松德公司和仕诚公司都同样为创业板上市做准备，因此，这一专利纠纷不仅牵涉到两家同质化公司的发展前景，更是涉及上市先机、首发估值的生死之争。针对仕诚公司发起的专利攻势，松德公司积极准备应诉和答辩，并将书面申请材料提交专利复审委员会，招股说明书也对该专利纠纷进行了详细披露吗，承认松德股份存在着专利被宣告无效及引致法律诉讼的风险。但是其招股说明书认为专利纠纷涉及的4项专利技术并非松德股份的主要产品，其销售收入占总收入的比重很低，即使专利被认定为无效也不会影响松德股份的正常经营。这种诚恳的态度最终说服了证监会，证监会在其专利无效纠纷案件审理的前几天核准其IPO首发。松德股份的专利也被专利复审委员会宣布维持有效。
点评：坦白从宽，抗拒从严，若要人不知，除非已莫为，知错就改要及时。
5、重大未决诉讼
《首次发行管理办法》35条、《创业板首次发行管理办法》16条分别规定：发行人不存在重大偿债风险、不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。
乔丹体育从成立时开始使用“乔丹”作为商号，其使用的“乔丹”商标也在2003年左右完成注册，其图形商标、中文文字商标分别被国家工商总局认定为“驰名商标”，并于2011年11月25日被中国证监会核准IPO首发。但是，没想到，过会成功给乔丹体育带来前所未有的危机和压力。
这种危机和压力来自于球星乔丹。先是竞争对手举报其商标侵犯了迈克尔·乔丹的姓名权，乔丹的起诉更是给了乔丹体育的重重一击。迈克尔·乔丹通过美通社宣布，已经向中国法院起诉“乔丹体育”涉嫌侵犯其姓名权。
最终法院基于中国法保护姓名权的地域性，法律保护姓名权的对象时在本国境内的本国公民，对于不在本国境内的外国人除非有特别规定，否则是不保护的。法院以乔丹起姓名权侵权缺乏法律依据判决乔丹败诉。
虽然已经胜诉，但是乔丹体育在这场姓名权纠纷中无疑是十分心虚的。在2013年4月8日，乔丹体育方面表示，乔丹的起诉直接导致该公司上市受阻，宣布已起诉乔丹本人，要求其恢复公司名誉，并索赔800万美金。不管乔丹体育反诉乔丹结果如何，其傍名牌的阴影会一直跟随者乔丹体育，并影响其上市业绩。而且，乔丹体育选择在国内上市，也是为了规避法律风险。
点评：乔丹体育侥幸上市成功，其实是钻了中国法律的空子，其此乔丹并非Jordan辩解，此乔丹只是一种南方乔木的辩解实在是让人大跌眼镜。此次姓名权纠纷，既有中外语言文化的差异，又有中外法律规定的分歧，但是值得庆幸的是，经过此次商标权危机，乔丹体育的知识产权意识提高了，也算亡羊补牢，为时未晚。诉讼耗时耗力，乔丹体育用自己的经历为中国体育品牌企业上了沉重的一课：傍名人有代价，需谨慎对待上市过程中潜在的诉讼风险。