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来源：中国知识产权报资讯网
提及川、渝地区的知名小吃，不少人都知道“伤心凉粉”。而围绕着“伤心凉粉”到底是商标还是菜名，“伤心凉粉”注册商标所有人与重庆市一招牌为“李氏伤心凉粉担担面”的小吃店的经营者之间展开了一场商标侵权之争。
日前，重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法民终字第01517号民事判决书，认定在案证据不足以证明涉案商标“伤心凉粉”系通用菜品名，上诉人（原审被告）李达富使用“李氏伤心凉粉”及“伤心凉粉”的行为，侵犯了被上诉人（原审原告）林元美持有的“伤心SHANGXIN及图”商标、“伤心凉粉shangxinliangfen”文字商标、“客家伤心”文字商标的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。据此，法院二审判决维持了一审判决结果，即判令李达富立即停止侵犯林元美享有的上述注册商标专用权的行为，同时赔偿林元美经济损失1.5万元。
关于“伤心凉粉”是否是通用菜品名的问题，法院经审理认为，李达富提交的在案证据，只能证明重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将“伤心凉粉”指代一类凉粉的情形，尚无法证明全国市场甚至是凉粉销售较集中的川、渝地区的经营者和消费者普遍认为“伤心凉粉”能指代一类凉粉。基于此，法院认为李达富提交的证据尚不足以证明“伤心凉粉”是通用菜品名。
同时，法院认为李达富制作、销售的凉粉类小吃及整体从事的餐饮服务，与林元美持有的涉案注册商标核定使用的商品及服务相同，李达富在商品及服务上使用的标识与林元美所注册的商标近似，李达富的行为易使消费者混淆误认，构成商标侵权。
综上，法院作出上述终审判决。
行家点评：
赵虎 北京市东易律师事务所 律师：该案争议焦点在于李达富使用店招“李氏伤心凉粉担担面”是否属于我国商标法规定的合理使用或者说商标性使用的问题。
我国现行商标法第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专有权人无权禁止他人正常使用。”通常认为，该条文规定的是对注册商标的合理使用或者描述性使用。其实，从商标使用的角度来看，该条文规定的是对商标标志的非商标性使用。
很多商标标志来源于固有的词汇或图形，有其固有的含义。如“长城”商标，“长城”本来的含义为中国的万里长城，被申请注册为商标，成为了注册商标。商标标志本身的含义为第一性含义，作为商标标志的含义为第二性含义。“长城”虽然被注册为商标，但是不影响在进行非商标性使用的时候用“长城”这两个字，只有在商标性使用的情况下，使用“长城”标识才涉及到是否构成侵犯商标权的问题。
有关什么是商标性的使用，我国现行商标法进行了规定。我国现行商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”其中最关键的要素为“用于识别商品来源”。
在该案中，李达富把主要精力放在了证明“伤心凉粉”是否属于通用菜品名上，同时这也是双方争议的焦点。如果“伤心凉粉”是通用菜品名，那么“伤心凉粉”就属于我国现行商标法第五十九条规定的“商品的通用名称”，林元美无权禁止他人正常使用，李达富的行为不构成侵权，而是非商标性使用。反之，则构成商标侵权。
该案中，李达富提供了大量证据来证明“伤心凉粉”属于通用菜品名，这些证据包括书证、有关单位证明和网络电子证据等。二审法院对此认为：“上诉人的证据，只能证明重庆磁器口和洋人街的部分凉粉经营者、部分厨师和消费者有将‘伤心凉粉’指代一类凉粉的情形，尚无法证明全国市场甚至是凉粉销售较集中的川、渝地区的经营者和消费者普遍认为‘伤心凉粉’能指代一类凉粉。于此，本院认为，上诉人的证据尚不足以证明‘伤心凉粉’是通用菜品名。”由此可以看出，二审法院认为上诉人已经证明了在一定范围内“伤心凉粉”属于商品名称，但是没有证明在全国市场或者更大的范围内消费者普通认为“伤心凉粉”属于商品名称，即不属于通用名称（通用菜品名）。
傅钢 上海市协力律师事务所 合伙人：该案亮点是关于涉案商标是否为商品的通用名称的认定，对于类似案件的认定和裁判有借鉴意义。该案所确认的商品或服务通用名称判定原则，对注册商标专用权的保护和反淡化，同样具有重要意义。
该案一审行政诉讼程序中，李达富提交了包括百度百科、相关的网页介绍、涉案相关地区的店铺情况介绍等证据材料，用以证明涉案商标为通用菜品名。一审法院认为：“商品的通用名称是指该商品的特定行业内经营者、消费者约定俗成、普遍使用的名称，通常应具有广泛性与规范性的特点。被告侵权人提供的证据不具有广泛性，不足以证明‘伤心凉粉’属于第30类商品和第43类服务的通用名称。”在二审行政诉讼阶段，李达富补充提交了大量的证据用以证明涉案商标属于通用菜品名，详细包括了菜谱书籍、旅游书籍、工商资料、网页介绍等。二审法院引用了2002年8月3日中华人民共和国国务院令第358号公布的商标法实施条例第四十九条“缺乏显著特征的商标的专用权人无权禁止他人正当使用”，以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条“人民法院判断讼争商标是否为通用名称的判定标准”，详细分析了“伤心凉粉”是否属于通用菜品名。李达富提供的部分证据可以证明有部分专业书及部分地区将“伤心凉粉”作为通用菜品名在使用，但是通用名称必须具有广泛性，一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，而李达富提供的证据不足以证明涉案商标属于通用菜品名。
笔者认为，该案也给了商标权利人警醒，一件注册商标若使用、管理或保护不当，丧失显著性而淡化为某类商品或服务的通用名称后，他人使用该标志作为该类商品或服务名称的，不认定为商标侵权，该注册商标甚至有可能被撤销。该案中，注册商标专用权人在一定程度上疏于保护其注册商标，导致已经有部分地区、部分书籍将其注册商标作为通用名称在使用，通过工商信息也可以看出，不少企业在企业名称中使用了其注册商标。商标注册人要积极维护自己的注册商标，要注意反淡化，不能对商标侵权放任不理，否则久而久之会让相关公众产生该商标就是某类商品或服务通用名称的印象。