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文/佛山 何俊律师
前段时间一个商标二审案件谈和解，被告三番四次向法官表示要和解。而赔偿金额则以法官的表述来说，被告是颇有诚意的从最初的20万元提升到了40万。但是我的当事人则认为相对一审100万的赔偿金额来说，被告显示出来的和解诚意显然是不够的，因此果断的没有同意这单和解。
在和解沟通中，二审法官透露出两点微妙的意思表示：第一、这个案子一审判100万挺高的；第二、被告提出20-40万的和解金额还是很合理的。我不知道这是法官为了劝解我促成和解而说的话，还是她内心深处的看法。也许二者兼而有之。所以，我自己也在反思，究竟100万的赔偿金额对于一个家喻户晓的商标维权案件算不算高？
2013年我承办一个驰名商标跨类保护案件，在整理原告的公司驰名商标证据时，有几个数据让我印象很深刻。2012年，这个公司广告费7982万，纳税4.87个亿。如果计算其2009-2012年连续四年的数据，则这个公司在四年的广告费投入是超过2个亿，纳税则超过8个亿。这就是一个行业知名的龙头企业为了保持和提高品牌的知名度必须做出的投入。而如果从零来培育一个知名品牌，多数驰名商标企业的广告费投入每年都是几百万和超千万的。事实上广告费的投入只是品牌培育成功一个因素而已，一个知名品牌更离不开的企业多年经营的努力和对产品质量的严格管控，否则一个质量事件就有可能毁了一个品牌，比如三鹿。
正因为如此，市场上很多急功近利的企业不愿意花这么多投入去培育新的品牌，而选择抄袭和模仿。很简单，在不花费一分钱广告费的情况下，却可以无偿享有他人花费几个亿投入培育的品牌，多么合算的一件事情？从这个角度上而言，100万元赔偿算不算高？假设让被告花费100万元的广告费，他是否可以培育出一个像原告一样家喻户晓的品牌呢？答案是：完全不可能。
2012年我曾经洽谈过一个二线电器品牌的维权案件。这个品牌曾经很出名，但因为近年来经营不善已经沦为二线品牌。为了赚取利润，这个品牌权利人将品牌注册商品，逐个逐个许可给一些企业生产，单个产品每年的品牌许可费约为30万左右。这让我想到“美的”电器的维权案件，大多数赔偿金额都不超过10万元。也就是说，做一个二线电器品牌的合法许可生产商，单个产品，每年需要花费30万的品牌成本。而非法仿冒生产销售类似“美的”这样的一线品牌，如果未被发现，品牌成本是零；万一被发现，品牌成本也不高于10万，比合法授权要便宜得多。这也就能解释为什么仿冒厂家屡打不绝的原因了。
回到这个100万赔偿的案件中，被告在法庭一直振振有词，原告没有证据证明自己的损失。确实，大多数商标权人面临侵权，销售业绩并没有下降。这是因为像原告这样的公司通常善于经营，有持续增长的能力，侵权不能阻滞他们增长的态势，但确实会蚕食部分市场让增长变得不那么迅速和可观。这样的事实是没有证据可以证明的。当然我们也想证明被告的获利，但这需要被告配合提供自己的真实账册，这种举措我们在多个案件多次尝试都不能取得很好的效果。
所以，我们唯一可以做的就是，做大量的侵权取证。我们派人多次到全国各个有侵权线索的地区进行调查，获得工商投诉的证据或者公证购买的证据。然后结合一些网站的公证，证明被告的侵权产品在多个区域持续销售的事实。这是最费时费力也是最笨的办法，但也是目前我们采用最多的方法。同时，我们也提出了大量商标知名证据，证明品牌连续多年行业排名第一，在业内属于家喻户晓品牌的事实。而为了取得和收集这些证据，并在庭审准备不断的归纳这些证据，整理涉案被告多种类型的侵权形式、侵权标识比对、侵权证据的指引等等，律师团队当然也付出巨大的工作量，由此而产生了看似不低的律师费用。所以，在这种情况下我们当事人当然会说，20万元肯定不可能，连律师费都不够。于是法官半开玩笑的说了，何律师，和解谈不下来是不是你们律师费收得太高了？讨论了一圈，居然问题出在了律师身上。
这真是一个怪现象。这让我联想到在一些批量维权案件中不断压低赔偿的背后裁判观点：其一、案件太多，压低赔偿是为了阻止更多案件涌入法院；其二、权利人同时启动多个维权案件，总计获赔数额非常可观，比如几百万或者过千万？为了防止权利人以此盈利，因此需要压低赔偿额。其实，对比过商标权人每年花费的广告费，比如这个100万赔偿的当事人，2014年半年广告费投入就高达1.9个亿，即使获得过千万的赔偿，也不过是广告费二十分之一而已。所以，权利人真的可以靠维权而盈利吗？
虽然在酌定赔偿中法律规定很多的因素，比如商标的知名度，被告侵权的情节、恶意等等，但是去到具体案件中却仍然会变成很多主观的因素。一方面权利人认为自己花费巨额成本培育品牌，却让被告几年来恶意抄袭，100万赔偿不仅不高，反而是偏低了。而另一方面，法院在频频做出超低赔偿判决后，不敢做出高额赔偿判决，甚至看到高额赔偿反而觉得不合适了。这种在当事人和法院之间产生的赔偿预期差距因为种种原因变成了难以逾越的鸿沟。
而我们律师所做的，不仅仅是向当事人解释这个鸿沟，更重要的是如何缩小这个鸿沟，做起来确实不那么容易。