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【判决要点】
商标的主要功能是区分商品和服务的来源。侵犯商标注册专用权的行为，本质上是一种阻碍注册商标发挥区分功能的行为。但是，如果贴附他人注册商标的商品尚未进入流通领域，或相关的宣传和交易尚未面向公众，那么这种使用就不会影响到公众对于商标所标指来源的判断，注册商标的区分功能也就不会受到影响。。由于本案中被告的行为被认定为“涉外定牌加工”，加工的产品销往国外，涉案商品并未进入我国的流通领域，在我国市场范围内涉案商标无法起到“区分商品来源”的功能，因此被告的行为不构成法律意义上的“商标使用行为”，故法院判定不构成对原告商标的侵权。
【案例来源】
案号：上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三(知)初字第373号民事判决书
【当事人】
原告：玉环县嘉跃汽车零部件制造有限公司（简称嘉跃公司）
被告：重庆红宇摩擦制品有限公司（红宇公司）
【案情简介】
2010年8月7日，原告嘉跃公司经国家商标局核准，在第12类“汽车、车辆拉力杆、车辆底盘、车辆减震器、陆地车辆动力装置、车辆方向盘、陆地车辆用连接杆、陆地车辆传动轴、汽车车轮毂、车辆转向信号装置”商品上注册了“HPC”商标，注册号为7247298，注册有效期自2010年8月7日至2020年8月6日，并就该商标保护向海关总署进行了知识产权备案。2014年1月15日，嘉跃公司收到上海海关的《确认知识产权侵权状况通知书》，得知海关查获红宇公司向上海海关申报出口到伊朗的轿车刹车片12680套，商品上标有“HPC”标识。据此，嘉跃公司以侵犯商标注册专用权为由，将红宇公司诉至法院。
【争议焦点】
1、被告实施的被诉侵权行为性质是否属于涉外定牌加工行为；
2、被告的行为是否构成商标侵权行为。
【法院观点】
一、被告实施的被诉侵权行为性质是否属于涉外定牌加工行为
涉外定牌加工是国际加工贸易中的一种方式，是指境内加工方按照境外定作方要求将特定商标贴附于商品上，并将商品全部出口销售到境外的出口加工贸易方式。本案中，被告根据其与英国黑尔布公司的销售合同加工生产刹车片，并经黑尔布公司的商标许可，在该些刹车片上使用在英国注册的“HPC”商标。被告按约将其加工生产的刹车片全部出口销售至黑尔布公司指定的收货地伊朗。由此可见，被告的行为性质应为涉外定牌加工行为。
二、被告的行为是否构成商标侵权行为
根据我国《商标法（2001年修正）》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案中，由于被告根据英国黑尔布公司的委托并授权在其加工生产的汽车刹车片产品上贴附“HPC”商标，与原告的“HPC”商标相同，与原告注册的商品类似，故判定被告的行为是否构成商标侵权的前提为被告是否实施了“使用商标”行为，即被告贴附授权商标的行为是否属于商标法意义上的商标使用行为。
我国《商标法（2001年修正）》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，商标，是一种用于商品上或者服务中的特定标识，消费者通过这种标识，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。
就本案而言，首先，被告作为境内加工方在产品上贴附商标的行为形式上虽由加工方实施，但实质上商标真正的使用者为境外委托方。其次，由于本案刹车片被海关扣留时尚处于加工出口环节，并未真正进入流通领域，即尚未面对商品的消费者。同时，该些被海关扣押的刹车片均销往境外，原告无证据证明涉案刹车片在我国境内还存在销售的事实，故被诉侵权商标只在我国境外发挥商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别功能。再次，商标权的地域性特点决定了涉案刹车片是否会因贴附“HPC”商标而在伊朗境内造成消费者对其商品来源产生混淆或误认，非我国商标法所能规制。被告的贴牌加工出口行为并非我国商标法意义上的商标使用行为，因此不构成对原告商标的侵权。