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出处：超凡知识产权
——第9660358号“JE JOUE”商标异议复审案评析
案情要点:
2001年商标法第十五条是关于制止“代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为”，但是在实践中，由于很难证明代理关系或者代表关系的存在而很难适用该条来制止商标抢注。2014年的新商标法十五条在2001年商标法十五条的基础上增加了一款“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。从笔者最近收到的多件商标案件裁定来看，新商标法十五条第二款规定似乎成为了制止“恶意抢注”的较为有效的途径。笔者选择其中一个案件评析如下。
具体案情:
1.异议阶段
科莉可公司（以下简称“异议人”）是英国著名的情趣用品生产商，其“JE JOUE”品牌的产品在全球范围内广受消费者欢迎。上海利客电子商务有限公司（以下称“被异议人”）是情趣用品销售商，长期销售包括“JE JOUE”在内的国内外多个知名品牌的情趣用品。被异议人申请商标号为9660358的“JE JOUE”商标（以下称“被异议商标”）并获得初审公告，异议人委托超凡公司及时提出异议。由于异议的提交及审理均在新商标法实施之前，因此，异议裁定适用的是2001年商标法。
异议阶段，异议人通过网页公证及公证购买等途径，证明被异议人是长期从事情趣用品行业的经销商，并一直在自己网站及多家第三方平台网站经销异议人的“JE JOUE”品牌的情趣用品，与异议人是销售代理关系。按照2010年的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中第十二条的规定，被异议人与异议人应该属于销售代理关系意义上的代理人、代表人，进而，被异议商标的申请注册应该属于《商标法》第十五条规定的“代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为”。但是，异议人的这一主张未能得到商标局的认可（商标局在认定是否构成十五条的“代理或代表关系”一直比较慎重，对“代理或代表关系”很少做扩大性解释）。
异议人关于“异议人的JE JOUE品牌的产品在被异议商标申请日之前已经在中国大量销售，属于在先使用并有一定影响的商标，被异议商标的申请注册违反商标法三十一条”的主张也未能得到商标局认可。
但是，商标局认为“被异议人在熟悉和知晓异议人的JE JOUE商标和产品的情况下申请注册被异议商标具有抄袭、模仿异议人商标的主观故意，其行为违反了诚实信用原则，易产生不良的社会影响”，并最终基于商标法十条一款八项不予核准被异议商标的注册。
2.异议复审阶段
被异议人不服并向商评委提出异议复审，异议人及时提出了复审答辩。复审提交时间及复审答辩时间均在新商标法实施日（2014年5月1日）之前，但是该异议复审的审理是在新商标法实施之后，商评委基于新商标法审理了本案的实体部分。
复审裁定中，商评委仍然没有认可“被异议人与异议人构成‘代理或代表关系’，进而被异议商标的申请违反2014年商标法第十五条第一款”，也仍然没有认可“异议人的JE JOUE属于在先使用并有一定影响的商标，进而被异议商标的申请违反了2014年商标法第三十二条”。
同时，商评委却推翻了商标局在异议裁定中关于适用十条一款八项的主张，认为该项规定所指的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”指该标志或者其他构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公告秩序产生消极、负面影响，一般不包括有关标志的注册仅损害特定民事权益或《商标法》已另行规定了救济方式和相应程序的情形。商评委最终认为本案异议人提交的证据不足以证明被异议商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公告秩序的情形，故被异议商标不属于商标法十条一款八项规定的情形。
但是，商评委认为被异议人与异议人属于同行业经营者，因有业务往来关系而在先知晓异议人JE JOUE商标的存在，被异议商标的申请注册构成商标法十五条第二款的规定。
综上，虽然商评委推翻了商标局基于十条一款八项而不予被异议商标注册的异议裁定，但是基于2014年新商标法十五条第二款的规定仍然做出了不予被异议商标注册的异议复审裁定。
案件评析：
商标抢注是最近二十多年特别是最近十多年来出现并愈演愈烈的为人所痛恨的现象，因为商标抢注人投机谋利的基础是他人辛苦创立的品牌，而非靠自己的勤劳致富。因此，制止商标抢注也是2001年商标法和2014年商标法所重点关注的焦点问题之一。
2001年的商标法中制止商标抢注的条款主要有商标法十五条“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，四十一条一款“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。但是，对于绝大多数被抢注的商标，真正的权利人很难证明第十五条的“代理关系或代表关系”的存在，也很难证明三十一条中的“在先使用并有一定影响”，更难以证明四十一条中的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的存在（理论界甚至对于“四十一条中的‘以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册’是否能适用于‘基于相对理由的不当注册’”都还存在较大争议）。因此，2001年的商标法在打击商标抢注方面效果并不理想。
在2014年的新商标法实施之前的几年，商标局及商标委在商标注册阶段尝试通过使用十条一款八项:“不良影响”来加大打击抢注他人商标的现象，取得了不错的效果，但是2010年的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中的第三条的规定（人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形）使得商标局及商评委通过适用十条一款八项的规定来制止商标抢注的做法受到了阻碍。经常出现商标局或者商评委基于十条一款八项不予核准注册的商标在下一个程序中被基于“……仅损害特定民事权益，……不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”而获得注册。
在2001年商标法在制止商标抢注遭遇重重困难之时，2014年新商标法十五条第二款的出现恰逢其时，该款规定“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”中的“或者其他关系而明知该他人商标存在”兜底性很强，可适用的情况很宽泛，在存在因难以认定“代理或代表关系”来使用十五条一款、且因仅涉及到损害特定民事权益而难以适用十条一款八项的商标抢注案件中，十五条第二款将大有用武之地，将会成为打击恶意抢注的有效条款。
作者：刘小明