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出处：知人善用IPRdaily
作者：袁博
“容易导致混淆”（即“混淆可能性”）是贯彻商标保护的一根红线和主轴，在商标侵权案件中具有决定性的指导价值。
在旧的商标法中，侵权判定标准主要考虑商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆商品的来源不是应该考虑的主要方面。由于这种思维过于注重对注册商标符号本身的保护，而漠视了对商标所代表的商誉的保护，被有的学者称为“符号保护”。[1]为了克服这一弊端，新商标法特别将国际通行的“混淆可能性”融入到了商标侵权判定标准之中。为了贯彻这一转变，除了第57条的条文变化外，新商标法还有两个条文也进行了配合性的修正：第48条，给商标使用增加了“用于识别商品来源”的限定，显然，指示商品来源是商标间发生混淆的前提条件；第64条，新增了注册商标专用人不能证明起诉侵权之前三年内实际使用过注册商标，也不能证明侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担侵权责任的内容，这是因为，权利受到侵害是商标发生混淆的结果，而商标如果没有实际使用，就不会给消费者造成误认和混淆，自然不会带来实际的侵害。
因此，“容易导致混淆”（即“混淆可能性”）是贯彻商标保护的一根红线和主轴，在商标侵权案件中具有决定性的指导价值。具体而言，判定商标侵权需要考虑如下四个方面：
一、商标侵权需要标识在经营活动中与产品结合，仅仅是登记行为不导致商标意义上的混淆
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，根据这一规定，使用与他人相同或相似商标作为企业字号在相同或相似商品上使用，如构成侵权均须以容易使相关公众造成误认为要件，而是否造成误认，并不能仅以注册登记作为判断标准，而应当结合实际使用状况综合加以判断。换言之，如果企业仅仅只有注册登记字号行为而无实际经营行为，就会因为没有发生混淆结果的可能性而不会发生侵权结果。
例如，在宝钢集团有限公司、宝山钢铁股份有限公司与青岛宝钢五金制品有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，“宝钢”既是原告的企业字号，也是原告享有权利的注册商标。被告宝钢五金公司成立于2006年7月26日，经营范围为：制钉;加工五金工具、模具、机械零部件。宝钢集团公司和宝钢股份公司认为宝钢五金公司在企业名称中使用“宝钢”二字侵犯了其商标权并构成不正当竞争，故此向法院提起诉讼，要求宝钢五金公司停止在企业名称中使用“宝钢”二字。一审法院认为，宝钢集团公司和宝钢股份公司仅提交了宝钢五金公司的工商登记材料，而未提交其他实际使用的证据，因此无法证明宝钢五金公司在实际经营中使用了“宝钢”二字，进而无法证明宝钢五金公司的实际使用行为造成了相关公众的误认，侵犯了宝钢集团公司和宝钢股份公司的合法权益。二审法院维持了一审判决，并强调，相关公众在购买商品或服务时，是以标注在商品或服务上的商业标识以及这些商业标识在商业活动中的具体使用情况来进行区分和选择，而并非依赖于企业在工商部门的登记注册情况。宝钢五金公司登记注册其企业名称的行为并不属于对企业名称进行商业使用的范畴，不会导致相关公众产生混淆或误认，也不会损害到宝钢集团公司和宝钢股份公司的商标权和企业名称权，不构成商标法及反不正当竞争法意义上的侵权行为，无需承担侵权民事责任。
二、商标侵权不但需要标识与产品在经营活动中结合，而且需要有实际经营的可能性，否则不导致混淆
商标侵权不但需要标识与产品在经营活动中结合，而且需要有实际经营的可能性。这是因为，在商标注册时的产品或服务类别是由申请人自由指定的，而很多商品或服务的经营我国另有特别的经营主体资格限制，而对于申请人是否实际有这些资质并不是商标局的审查范围，这就在实践中造成了一种现象：一些企业或者个人有意无意的在一些特种经营范围内注册商标，注册成功后并不实际使用，却据此指控其他经营主体（通常为特种行业内的国企）侵犯其商标权。对于这种注册行为，由于注册主体并不符合国家政策法规的经营条件而不可能在实际经营活动中在注册类别上使用商标，因此不会导致相关消费者的混淆，因此也不会导致侵权的后果。
例如，在帅扬与广西北部湾银行商标侵权案中，自然人帅扬于2004年8月向国家商标局申请注册“桂花guihua”文字商标，并与2008年1月获得核准注册，商标核定服务项目为第36类，包括保险、银行、金融服务、信用卡服务、借款服务、信用卡发放等，有效期自2008年至2018年。2003年12月，南宁市商业银行（现广西北部湾银行）开始向社会公众发放桂花借记卡，2008年，广西北部湾银行在重组基础上成立并继续沿用桂花借记卡。在该借记卡上，分两行分别印刷“桂花借记卡”和“GUIHUA DEBIT CARD”，均使用同一字体和字号。帅扬据此认为北部湾银行侵犯了其商标权并诉至法院。法院认为，帅扬虽然取得注册商标核定使用在第36类服务商标上，但是我国现行的法律和金融政策不允许自然人经营商业银行、发放信用卡等金融服务业务，因此，帅扬不可能经营借记卡业务，其本人也在庭审中承认其商标并未投入实际经营。因此，由于没有构成实际侵害，最终驳回其诉讼请求。
三、商标侵权不但需要标识在产品上有实际经营的可能性，而且要使消费者事实上造成误认，否则不导致混淆
由于构成商标侵权必须要有“混淆可能性”这一实际损害后果发生，因此，如果虽然行为主体在类似商品上使用与他人类似的商标，但事实上不会发生使消费者误认混淆的可能性，则同样不构成侵权。根据不同层次，可将“不会使消费者发生误认混淆”分成两种情况。
（一）在物理层面上不会使消费者发生混淆
这是指，由于商品本身包装、商标贴附等情况，使得消费者在外观物理层面上就不会对商品来源发生混淆，通常发生于封闭环境下的标识使用。
例一：包装内的商品形状不构成对他人立体商标的侵犯。在辉瑞公司立体商标案中，辉瑞产品有限公司向国家商标局申请注册了指定颜色为蓝色的菱形立体商标，核定使用商品为第5类医药制剂、人用药、抗生素、医用营养品、净化剂、兽医用制剂等。而江苏联环药业股份有限公司生产了一种用于男性勃起功能障碍的“甲磺酸酚妥拉明分散片”，包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”、生产日期为2005年4月14日；盒内药片的包装为不透明材料，其上印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。北京市第一中级人民法院一审认为，涉案立体商标的与被控侵权产品的立体形状构成近似，被告商标侵权成立。北京市高级人民法院二审认为，虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。
例二：电子产品通电状态下才有的程序图标不构成对他人平面商标的侵犯。在苹果公司商标案中，美国苹果公司向中国商标局分别注册了若干图形商标，核定使用的商品为移动电话等第9类商品。2013年，被告人马某开始生产类似苹果手机的智能手机，后被公安机关查获，共计生产2400余部，经查，涉案手机在处于通电和使用状态下，该手机触摸屏幕上分别指代不同功能的按钮分别用苹果公司的相应的图形注册商标标示。深圳市宝安区检察院认为马某的行为涉嫌构成假冒注册商标罪，提起公诉。深圳市宝安区人民法院经审理后认为，马某的上述对商标的使用，是作为指示用户操作智能手机的功能按钮，不属于商标性使用，因而不构成商标侵权和假冒注册商标罪。
（二）在心理层面上不会使消费者发生混淆
这是指，虽然行为主体在正常环境下在类似商品上使用与他人类似的商标，但由于消费者由于消费经验和灌注了较高的注意力，因而同样不会发生误认混淆的情形。
例一：模型产品上的使用
很多玩具厂商或者模型厂商，会推出基于真实商品而设计制造的商品，为求逼真，这些商品不可避免会带有真实商品上所附着的商标，由于比例相差明显，相关的消费者一般不会认为模型上所附着的真实商品的商标是模型的真正来源，因此，这种使用应当视为一种附带性的非商标性使用。正如欧共体法院法官在德国OPEL案判决中所表述的那样，忠实地按照原型车制造模型车在德国已经有一百多年的历史，具有普通认知的玩具产品消费者早已习惯接受以实物车位模型的缩微模型，消费者一般不会讲真车生产企业与模型车上的生产企业相互联系，而只会认为模型车队真车商标的使用是一种忠诚的复制和模仿，因而真车商标的本质功能并未受到实质影响，这种行为不构成商标侵权。[2]
例二：在高档商品上的使用。在汽车类商品上使用的韩国现代汽车商标“”和日本本田汽车商标“”,虽然在外形上非常相似，由于两种商标都形成了稳定的消费群体，并且由于汽车类的消费者注意力水平较高，不会产生混淆，由于彼此不存在市场利益的不当损害，因此也不存在侵权。
四、商标侵权不要求标识一定使用在正品上，使用在赠品上也可能导致混淆
商标侵权要求商标实际使用在与他人相似的商品上。这就产生了一个问题，在赠品上而非正品上使用他人商标，可能发生混淆吗？实践中，一些知名企业为了促销其产品，往往会以赠送非卖品的形式进行商业推广，由于这些非卖品往往并非经营者注册商标核定范围内的商品类别，这些企业往往会采取一个办法，即在赠品商品上也使用正品的商标。例如，“白鸟”牌电脑厂商在赠送的POLO衫上也使用“白鸟”商标，这是否会侵犯“百鸟”POLO衫生产商的商标权呢？答案是肯定的。
原因在于，尽管此种情形下的商标使用并非完全意义上的用于该类商品的经营（并非在该类商品上的商业环境下的真实交易活动，而是赠品，不是作为独立交易对象进入市场流通的商品），而是为了促进其他类别商品的销售，因此并非完整意义上的“商标使用”。但是，商品交易并不限于买卖契约关系，还包括以营利为目的的各种交易形态。不能认为没有支付对价的赠品，就不是商标法上的商品。从整体上看，赠品属于和其他产品捆绑销售，用以企业商业推广和积累商誉之用，并且，赠品上的商标，仍然可以表征赠品来源，并且其质量也受到商标法、产品质量法等法律法规的监督，与一般商品无异，其商标也发挥着质量保障的作用，因此，从宏观上看，赠品并不因为其没有对价性而失去商品地位，其从整体上来看仍然属于市场交易的对象，自然附着其上的商标也发挥着正常作用，属于商标使用。因而，在赠品上使用与他人相似商品上相似的商标，仍然可能导致混淆从而构成侵权。
[1] 李琛：《名教与商标保护》，载《电子知识产权》2005年第5期。
[2] See Aam Opel AG v. Autec AG., Opinion of Mr Advocate General Ruiz-Jarabo ColomerCase C-48/05, para.23,24.