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作者 | 李燕蓉 北京知识产权法院
来源 | tmweek
本案要旨
药品的通用名称是指公用的、反映一类药品与另一类药品之间根本区别的规范化称谓。《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。如果一个药品名称仅由一家企业或其许可的企业使用，则可以起到识别商品来源的作用，在认定是否构成通用名称时应采取审慎的态度。
案情
2005年8月19日，香港联华药业有限公司（下称联华公司）向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第4846264号“依马打正红花RED FLOWER FLOS CARTHAMI及图”商标（下称争议商标，见下图），2010年1月28日经商标局核准注册，核定使用在第5类人用药油商品上。
2011年5月4日，深圳金活利生药业有限公司（下称金活利生公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出注册商标争议裁定申请，理由为：“依马打正红花油”是药品通用名称，争议商标的注册违反了根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十一条第一款第（一）项规定，应予撤销。
金活利生公司向商标评审委员会提交了主要相关证据：药品再注册申请受理通知、药品补充申请批件、深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决及相关药品批件。
联华公司亦向商标评审委员会提交了相关证据。
商标评审委员会于2012年12月25日作出第51281号裁定，查明：1982年2月18日，孙政联华（香港）药业公司向商标局申请注册第184933号“依马打及图”商标，后被核定使用在第5类红花油商品上，经续展，商标专用期限至2023年7月4日止。2004年11月9日，经商标局核准转让予联华公司。1993年、1997年联华公司取得的进口药品注册证显示产品名称为“依马打正红花油”。2000年，国家食品药品监督管理局（下称国家药监局）药品注册司出具给联华公司的进口药品评审意见通知件中所列通用名称为：正红花油；申报商品名为：依马打正红花油。联华公司2002年取得的《医药产品注册证》及2003年、2005年取得的《药品注册批件》《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称、商品名称均为“依马打正红花油”。2006年及2011年，金活利生公司取得的《药品注册批件》《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称为“依马打正红花油”。深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决书中基于药品通用名称记载为“依马打正红花油”的多份药品批件认定“依马打正红花油”已成为药品的通用名称。该判决于2012年6月18日作出，后联华公司已针对该判决提起上诉。
商标评审委员会认定：药品的通用名称是指公用的，反映一类药品与另一类药品之间根本区别的规范化称谓。《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用，第三十二条第二款规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。商标评审委员会经查阅《中华人民共和国药典》及相关的药品标准，上述药典及标准均未收录“依马打正红花油”。另外虽“依马打正红花油”在多份药品批件中被记录为：药品通用名称，但事实上在上述药品批件取得之前，联华公司已将“依马打”作为商标申请注册在第5类红花油商品上，在中国所销售的“依马打正红花油”也均出自联华公司及其母公司。自2002年起，金活利生公司的母公司金活医药集团公司（下称金活公司）曾连续进口联华公司及其母公司所生产的“依马打正红花油”。2004年至2009年，金活公司与联华公司签订《来料加工复出口合同》，该合同中约定联华公司拥有“依马打”商标、产品配方及进口药品注册证，金活公司负责红花油产品的加工，金活公司承诺不生产与联华公司商标相似的同类产品。至该案审理时，除了双方当事人以外，并无其他药品生产经营者生产“依马打正红花油”，也没有任何生产企业将“依马打正红花油”作为红花油的通用名称使用，争议商标客观上仍起到标识商品来源的作用。综上，争议商标不属于第二次修正的商标法第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的本商品的通用名称。商标评审委员会依据第二次修正的商标法第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。
在该案原审诉讼过程中，金活利生公司提交了新证据：1国家药监局标准（试行）YBZ04342006，用以证明2006年3月7日国家药监局将“依马打正红花油”列为药品名称。2国家药监局《关于药品试行标准有关问题的意见》，用以证明“药品试行标准属于药品注册标准，也是国家标准，其收载的药品名称为药品通用名称”。
（2011）深中法知民初字第385号民事判决认为：“联华公司分别于2003年、2005年两次授权金活公司在中国办理‘依马打正红花油’国药准字申请、注册事宜，且国家药监局于2006年3月7日出具《药品注册批件》明确将‘依马打正红花油’作为药品通用名称予以批准，2011年3月，广东省食品药品监督管理局出具《药品再注册批件》，再次将‘依马打正红花油’作为药品通用名称予以批准。由此可见，‘依马打正红花油’已经被作为药品通用名称批准是客观事实。”广东省高级人民法院判决维持了（2011）深中法知民初字第385号民事判决所作的上述认定。
判决
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第51281号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会及联华公司均不服原审判决，提出上诉。北京市高级人民法院经审理，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决：一、撤销原审判决；二、维持第51281号裁定。
评析
该案的关键问题是争议商标是否属于通用名称。
第二次修正的商标法第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。
所谓药品的通用名称是指公用的、反映一类药品与另一类药品之间根本区别的规范化称谓。《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。
商标应当具有显著特征，便于识别，即商标的功能是区别商品来源，只有具有显著性，可以起到区别商品来源作用的标识才可以注册为商标。而商品的通用名称是指在某一范围内约定俗成,被普遍使用的某一种类商品的名称。商品的通用名称包括规范的商品名称和约定俗成的商品名称、商品的俗称和简称。因属于通用名称，消费者不能依据该标识识别商品来源，故不可以注册为商标。
该案的关键是，争议商标是否属于通用名称。首先，从争议商标的标识本身看，争议商标并非仅为“依马打正红花油”，而是由图形、中文、外文共同组成的组合商标，其中的“依马打及图”正是联华公司已取得注册的第184933号商标。其次，从在案证据看，1993年、1997年联华公司取得的进口药品注册证显示产品名称为“依马打正红花油”。2000年国家药监局注册司出具给联华公司的进口药品评审意见通知件中所列通用名称为：正红花油；申报商品名为：依马打正红花油。联华公司2002年取得的《医药产品注册证》及2003年、2005年取得的《药品注册批件》《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称、商品名称均为“依马打正红花油”。2006年及2011年金活利生公司取得的《药品注册批件》《药品补充申请批件》中记载的药品通用名称为“依马打正红花油”。国家药监局于2006年3月7日起试行的《标准（试行）》YBZ04342006表明，国家药监局已于2006年3月7日将“依马打正红花油”列为药品名称。上述证据确已表明，在争议商标被核准注册之前，“依马打正红花油”已经在多份药品批件中被作为药品通用名称予以记载，联华公司、金活利生公司均可以按照相关批件载明的内容，规范使用该名称。第三，该案亦有相应证据证明，《中华人民共和国药典》并未收录“依马打正红花油”，在上述药品批件取得之前，联华公司已将“依马打及图”作为商标注册在第5类红花油商品上，在中国所销售的进口药品“依马打正红花油”均出自联华公司及其母公司，而仿制药“依马打正红花油”亦只有金活利生公司依法生产，未经国家药监局批准，其他任何企业均不可自行生产“依马打正红花油”。综合考虑以上三个因素，争议商标可以起到区分商品来源的作用，并非属于“仅有本商品的通用名称的情形”，故争议商标的注册不属于第二次修正的商标法第十一条第一款第（一）项规定的情形。
深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第385号民事判决、广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第530号民事判决为已经生效的裁判文书，其认定的事实和结论如无相反证据，可以作为在后判决的依据。上述判决认定：“‘依马打正红花油’已经被作为药品通用名称批准是客观事实”，但因该案争议商标并非仅为“依马打正红花油”，故上述判决认定的事实不能当然适用于该案。
如果一个药品名称虽然在国家药监局批件中记载为通用名称，但该药品名称仅由一家企业或其许可的企业使用，可以起到识别商品来源的作用，则在认定通用名称时应采取审慎态度。因此，二审法院作出判决，撤销了原审判决，维持了第51281号裁定。