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一、问题来源
《专利法》第11条规定，专利侵权的要件之一是“为生产经营目的”实施侵权行为。
何谓“生产经营目的”，如何认定是否为“生产经营目的”，法律并没有给出答案。而纵观专利侵权司法实践，以此为由提出抗辩的极少，或提出了也未得到司法机关的回应。而有限的几个案例认定，也是各持观点。
二、非生产经营目的抗辩分析
（一）抗辩主体
专利法第11条规定“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的……”。
2008年修订后的专利法仅在2001年专利法第11条基础上增加“许诺销售”作为外观设计专利侵权行为之一种，其他内容都没有改变。可见，非生产经营目的抗辩，任何人不论是单位还是个人，不论企事业单位、行政机关、其他组织都可以提出。
之前很长一段时间，有观点认为只有个人才能提出非生产经营目的抗辩。最典型的体现是北京市高级人民法院关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（京高法发〔2001〕229号）第94条规定“个人非经营目的的制造、使用行为，不构成侵犯专利权。但是，单位未经许可制造、使用他人的专利产品，则不能以“非经营目的”进行侵权抗辩，而应当承担侵权责任。”
随着司法实践的发展，这种观点被摒弃，最典型的体现同样是北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2013年9月4日）118条“任何单位或个人非生产经营目的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。”
（二）抗辩的侵权行为
产品发明和实用新型专利的侵权行为包括制造、使用、销售、许诺销售、进口；方法发明专利的侵权行为包括使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品；外观设计专利的侵权行为包括制造、许诺销售、销售、进口。哪些被控侵权行为可以适用非生产经营目的抗辩呢？
销售和许诺销售，是明显的营利行为，显然排除于不为生产经营目的抗辩之外。所以，主张非生产经营目的抗辩的侵权行为涵盖制造、使用、进口行为。这在北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第118条体现，即“任何单位或个人非生产经营目的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。”
三、非生产经营目的认定的司法观点
何谓“非生产经营目的”，法律并没有给出明确的规定。对此，司法实践中各有说法，虽不尽相同但有异曲同同工之处。
最高人民法院关于处理侵犯专利权纠纷案件有关问题解决方案草稿（征求意见稿2003.7.9）曾认为“为生产经营目的是指为工农业生产或者商业经营等目的，不限于以营利为目的，但不包括个人消费目的”。
有法院认为“单位主张非生产经营目的免责抗辩，应限于纯粹为公共服务、公益事业和慈善事业等，且不能从中直接或间接获得任何经济利益。”【《专利纠纷中非生产经营目的免责抗辩成立的条件》，作者：祝建军，广东省深圳市中级人民法院，来源于《人民法院报》，2014年07月23日】
也有法院认为“严格区分行为主体的消费行为和交换行为。消费行为的实质是索取，通过对产品的消耗实现该产品的利用价值，而经营行为的实质是交换，通过将产品进行交换、流通以谋取经济利益（增加产值、回收成本等），实现经济主体的再生产。平等主体在经济活动中，为追求经济利益而实施的行为，该行为的表现形式为实施被控侵权方法、交换被控侵权产品意欲获取超过该产品、方法现有价值（现有成本）的目的，均可被认定为“为生产经营目的”。【《“为生产经营目的”之认定》，作者：毛荔萍、刘颖，江苏省常州市中级人民法院，来源于《人民法院报》，2014年07月23日】
此外，也有其他有法院认为专利权应当得到法律保护，不论是直接或间接为生产经营服务，均应认定为侵权。该观点显然是从保护专利权人合法权益出发，更严把控“非生产经营目的”抗辩的适用。
综合上述为数极少的文献，可见目前司法对于“非生产经营目的”的认定是比较严格的，这或许就能解释为什么实践中甚少有以此为由抗辩，或者以此为由抗辩而未得到司法予以确认的原因所在。
（文/浙江天册律师事务所 姚小娟律师）