合肥知识产权律师网
【裁判要旨】
存在竞争关系的经营者，利用购买竞价排名的方式，将他人的注册商标宣称为自己所有，构成虚假宣传，应当承担侵权责任，市场占有率高不能成为不构成不正当竞争的理由。竞价排名是否构成侵权，是属于不正当竞争，还是侵犯商标专用权，抑或是滥用市场支配地位的垄断行为，应当以行为的内容和具体表现来认定。在行为性质确定的基础上划分购买竞价排名企业和提供竞价排名服务者的法律责任。
【案情介绍】
原告北京美瑞欧科技发展有限公司（下称美瑞欧公司）成立于2011年5月，经营范围为修鞋服务、箱包修理、代收洗衣等，系“美瑞欧”文字商标的注册人和专用权人。被告北京翰皇伟业皮革清洁养护连锁服务有限公司（下称北京翰皇公司）成立于2005年12月，经营范围为鞋和皮革的修理、洗衣代收、清洁服务、家庭劳务服务等。
原告发现通过百度网站进行搜索，输入“美瑞欧”字样时，搜索结果第一项为“美瑞欧奢侈品皮具护理找翰皇，中国消费者满意第一品牌”，该链接下方有“翰皇13年缔造美瑞欧奢侈品皮具护理连锁经营体系”的字样。原告认为“美瑞欧”品牌系由原告创立，而被告通过向百度购买竞价排名服务，使用原告享有权利的商标和企业字号来吸引潜在客户，已构成不正当竞争行为，且损害了原告的商业信誉。被告辩称，其无主观侵权恶意，虽然与百度签订竞价排名合作协议，但是关键词是经百度筛选推荐的，已经避开侵权词汇；被告是皮革护理的龙头企业，没有必要借助其他品牌进行宣传；原告主张的赔偿金额过高，没有事实和法律依据。
一审法院经审理认为：原告与被告的经营业务存在重合，具有一定的竞争关系。被告使用了与事实不符的宣传用语，其利用百度推广服务，一方面，将原告依法注册的商标与自身服务进行联系；另一方面，“美瑞欧”商标的注册时间为2012年，而在该宣传中，则采用与事实不符的用语。被告上述行为构成了虚假宣传，应当承担赔偿损失的侵权责任。关于被告提出的其不存在主观过错的抗辩，法院认为其不能成立：一方面，被告签订的《百度推广服务合同》中明确表明关键词由乙方提供，且正由于其购买推广服务的行为，才导致出现该案前述的搜索结果。另一方面，合同具有相对性，其不能成为被告免除侵权责任的理由。关于被告提出的行业知名度的问题，法院认为，竞争关系的存在是由公司的经营范围和内容决定的，不代表具有竞争优势的一方即不会实施不正当竞争行为，被告该抗辩意见无法律和事实依据，法院亦不予采纳。宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已生效。
【法官评析】
该案涉及的购买竞价排名行为构成了虚假宣传的不正当竞争行为。
一、不正当竞争行为的实施主体
我国反不正当竞争法限定了不正当竞争行为的侵害人是经营者。如何界定“经营者”，在司法实践中以个案中主体行为的性质来判定双方是否存在竞争关系，而不是以主体的性质来判定。虽然不是商事主体，但是如果实施了不正当竞争行为，同样可以成为“经营者”。在该案中，原告与被告业务有一定的重合，尽管双方目标客户存在范围大小的差异，双方之间仍存在着竞争关系，被告是反不正当竞争法上的“经营者”。反不正当竞争法的立法目的在于鼓励和保护公平竞争，而在市场中，竞争不仅发生在实力相当的主体之间，同样发生在市场占有率存在差异的主体之间。只要竞争关系存在，是否具有竞争优势不是免除不正当竞争侵权责任的理由。
二、虚假宣传的构成要件
反不正当竞争法规定的虚假宣传构成，应当包括两点：对商品进行虚假宣传；宣传的后果引人误解。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进一步细化了引人误解的虚假宣传的认定。
首先，虚假宣传包括两个方面，一是信息本身虚假，是真伪性的判断，这个在司法实践中比较容易判定，该案就落入了真伪性判定的范围，被告并没有如网页宣称缔造“美瑞欧”这一品牌，“美瑞欧”的存在时间也不是被告宣称的13年；二是信息本身是真实的，但使用方式会导致虚假的结果，如对商品做片面对比宣传，或者以岐义性语言进行商品宣传等，就属于此类。
在司法实践中也有案例进行支持，如（2011）渝中知初字第3号民事案件中，被告网站中使用原告单位的专家徐霞接受电视台采访的视频宣传，并与被告单位介绍共同排列，使消费者认为徐霞也是被告单位专家，就构成了引人误解的虚假宣传。虽然视频本身是真实的，但使用方式构成虚假的后果。
其次，宣传的后果是否引人误解，以“相关公众的误认”作为评价标准。法院应当按照日场生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传进行认定。一方面，虚假宣传的后果并不一定导致消费者进行现实的交易购买行为，只要导致了其可能在选择商品时被误导就可以认定“相关公众误认”。另一方面，误认的判断应当以个案为基础，结合案件具体的情况分析。结合该案事实，被告的行为应当认定为构成虚假宣传。一方面，被告采用的宣传信息是虚假的，另一方面，这个虚假的信息在百度搜索的第一栏，通过点击就可以访问被告公司的网站，使得被告能够在消费者选择商家的过程中处于优势地位。结合日常生活中消费者使用百度的习惯，会发生误认的效果，故被告的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争。
最后，被告在购买竞价排名后，不能以购买行为不具有主观恶意，实施者是第三方为由来主张不构成不正当竞争行为。一方面，百度与被告之间存在合作关系，根据被告公司在庭审中描述的百度推广的运行方式，出现该案中搜索结果的原因，是被告向百度付费购买关键词，只要以该关键词进行搜索，搜索结果均保证第一项是被告公司。这种运营模式决定了双方之间存在着主观上的意思联络，虽然技术的控制者是百度，但是被告付费购买是百度进行相关技术操作的主要原因，如果没有被告的付费购买推广服务的行为，就不会出现该案中的侵害后果。在共同侵权的情况下，受害方可以选择起诉其中一个或多个侵权人。另一方面，被告主张关键词是由百度选择的，但是被告与百度公司所签订的合同中明确表明关键词由乙方提供，同时，合同具有相对性。对于侵权行为而言，共同侵权人的约定不能对抗受害人，也不能成为侵权人免除责任的理由。
三、区分假冒注册商标和虚假宣传的界限
在该案中，“美瑞欧”既是原告的字号，又是原告的商标，那么诉争的侵权行为是假冒注册商标还是虚假宣传呢？从表现形式上看，利用搜索的方式对公司进行介绍，是一种网络上的宣传行为，而不是被告使用“美瑞欧”商标直接提供产品或者服务，从原告的侵权公证书看，被告的网站中并未使用“美瑞欧”这一商标。从行为的后果上看，假冒注册商标的不正当竞争行为是混淆商品或者服务的来源，而虚假宣传的不正当竞争行为是虚假宣传导致引人误解的后果。就诉争侵权行为而言，该案中网页上的宣传并不能达到混淆商品或者服务来源的后果，如果消费者利用搜索来寻找美瑞欧公司，在点击涉案的搜索结果后，网页显示的是翰皇公司网站，不会产生混淆，却可能引起潜在客户的流失。综上所述，诉争侵权行为属于虚假宣传的不正当竞争行为而不属于假冒他人注册商标的不正当竞争行为。（邓旭明 作者单位：北京市东城区人民法院）