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案号：
（2014）一中知行初字第2842号
（2014）高行（知）终字第2851号
【裁判要旨】
最高级形容词通常不宜作为商标标志的构成要素加以使用和注册，以避免商标标志在使用过程中使相关公众产生混淆误认。对于此类申请注册的商标，可以认定其属于“具有其他不良影响”的情形，不予核准注册。
【案情简介】
2011年9月30日，李某向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）提出第10028666号“天下第一虎及图”（指定颜色）商标（下称申请商标）的注册申请，指定使用在第39类“运输、游艇运输、停车场服务、货物贮存、潜水服出租、快递（信件或商品）、旅行陪伴、观光旅游、安排游览、旅行社（不包括预订旅馆）”服务上。
2012年10月11日，商标局以申请商标中含有“天下第一”，使用在指定服务上“夸大宣传了指定服务项目”为由，驳回了申请商标的注册申请。李某不服商标局的驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出复审申请，主要理由为申请商标由其独创，具有独特性且不易造成消费者的误认，不会产生不良影响，而且存有类似商标在先注册的先例。
2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第101016号《关于第10028666号“天下第一虎及图”商标驳回复审决定书》（下称第101016号决定），该决定认为：申请商标用在指定服务上，易使消费者对其指定使用的服务的质量等级、内容、级别等产生误认，从而误导消费，造成不良的社会影响，己构成2001年修正的商标法第十条第一款第（八）项所规定的情形。李某提及的其他商标的注册情况与本案不同，不能成为申请商标获准注册的当然理由。依据2001年修正的商标法第十条第一款第（八）项和第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
李某不服第101016号裁定，提起行政诉讼。经查，李某提交的上海大世界基尼斯总部颁发的编号为00989的“大世界基尼斯之最”证书载明：“最大的锻铜雕塑——‘天下第一虎’，身长：25米，身高：16米，重：30.4吨。该雕塑座（坐）落于黑龙江省虎林市虎头山顶峰，由虎林市人民政府创意并建造，1998年8月至1999年9月落成。”李某还提交了坐落于黑龙江省虎林市的“天下第一虎”铜雕照片及相关网页打印件，用以证明申请商标中的虎形雕塑客观存在，且“天下第一虎”铜雕已为相关公众所知晓。
一审法院认为，申请商标并未损害社会主义道德风尚和公共利益及公共秩序，不属于具有“其他不良影响”的情形。申请商标所包含的虎形塑像虽为“最大的锻铜雕塑”，但李某并未提交该雕塑经过大量宣传和使用在全国范围内已获得较高知名度的证据，因此仅能认定该雕塑为一地方性人文景观，并不为相关公众广泛知晓。申请商标存在夸大宣传的情形，并具有一定的欺骗性，申请商标应属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的标志。综上，第101016号决定虽然适用法律错误，但结论正确。据此，判决：维持第101016号裁定。
李某不服原审判决提起上诉。二审法院认为，申请商标属于具有“其他不良影响”而非“夸大宣传并带有欺骗性”的情形，原审判决虽然适用法律错误，但裁判结论正确，因此，二审法院在纠正一审判决相关错误的基础上，判决：驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
对于包含“天下第一”之类的最高级形容词的商标不能获得注册，商标行政主管机关和两级法院的结论是一致的，但是在具体条款的适用上，存在明显的分歧。商标局和一审法院认为此类商标属于违反2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项的“夸大宣传并具有欺骗性”的情形，而商标评审委员会和二审法院则认为此类商标属于违反2001年修正的商标法第十条第一款第（八）项的“具有其他不良影响”的情形。笔者就此谈一下自己的看法。
一、关于“欺骗性”条款的适用问题
2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定，“夸大宣传并带有欺骗性的”标志不得作为商标使用，2013年修正的商标法将该项修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用。因商标评审委员会的裁定作出日处于2001年修正的商标法适用期间，因此，本案仍应按当时的法律规定加以审查。但是，该项法律条款的修改并不会对本案法律条款的适用产生实质性影响。无论是旧法还是新法，强调的都是具有“欺骗性”的标志不得作为商标使用，即商标法明确限定了该条款的适用范围。对于那些名不副实而夸大宣传、容易使公众对商品的质量等特点产生误认的标志，当然可以适用该项规定，认定其不得作为商标使用并禁止其注册；但是，对于相关证据证明，相关标志并不存在欺骗性或者说言之有据的标志，则因其不具备“欺骗性”要件而难以适用该项规定。本案中，申请商标中的虎形塑像被上海大世界基尼斯总部认定为“最大的锻铜雕塑”，认定申请商标具有“欺骗性”显然与事实不符，因此，商标评审委员会和一审判决适用“欺骗性”条款对申请商标予以驳回并不准确。
二、关于“不良影响”条款的适用问题
根据相关司法政策的规定，2001年修正的商标法第十条第一款第（八）项中的“具有其他不良影响”的标志，是指标志本身或者其构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。但是，对该司法政策所强调的标志本身或其构成要素具有不良影响的理解不能过于机械。
商标的使用具有长期性、持续性，获准注册的商标在符合法律规定的条件下还可以通过续展注册的方式获得长时间的保护，在此期间内，商标标志中描述的相关事物是否能够保持其在某方面的特点存在不确定性，因此，不能用凝固的眼光看待商标申请注册行为。对于商标法规定的“具有其他不良影响”的标志的把握，应当从一个比较严格的时空范围加以把握，既要考虑主体、地域因素，也要考虑时间因素，不能局限于商标注册申请当时的情况加以认定。就由最高级形容词组成或者包含最高级形容词的标志而言，在判断其是否“具有其他不良影响”时，不应局限于该商标申请注册当时的情况，而是要充分运用历史的、发展的眼光加以评判，避免商标中的描述性成分因时间演进名不副实而产生误导。所以，“天下第一”之类的最高级形容词通常不宜作为商标标志的构成要素加以使用和注册，以避免商标标志在使用过程中导致相关公众产生混淆误认，同时防止商标注册人通过商标注册行为抬高自己而贬低其他众多的市场竞争者。显然，禁止由最高级形容词或者包含最高级形容词的标志作为商标使用和注册，完全符合社会公共利益。在此情形下，对于此类商标的注册申请，依据2001年修正的商标法第十条第一款第（八）项的规定对其不予核准注册，并未违反相关司法政策的基本精神，因而是准确、适当的。（周 波 作者单位：北京市高级人民法院）