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作者：杨永岗 北京黄金智慧知识产权代理公司总经理 姚思涵 北京师范大学法学院
一、我国各部门地理标志立法的现状
我国目前对地理标志的认定和保护主要存在三个层次的法律法规和规章：
1、通过全国人大制定的部门法《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以集体商标、证明商标方式对地理标志进行认定和保护，其主管部门为国家工商行政管理总局（以下简称工商总局）。根据《商标法》第十六条规定，国务院及国家工商总局又制定了相应的行政法规《商标法实施条例》、及部门规章《集体商标、证明商标注册和管理办法》。
2、通过国家质量监督检验检疫总局（以下简称质检总局）制定的部门规章《地理标志产品保护规定》，对地理标志进行认定和保护，其主管部门为质检总局。
3、通过中华人民共和国农业部（以下简称农业部）制定的部门规章《农产品地理标志管理办法》，对农产品领域的地理标志进行认定和保护，其主管部门为农业部。
当然，《农产品地理标志管理办法》称该办法依据《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）制定，但根据国务院法制办的意见，《农业法》第二十三条“符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律或者行政法规的规定申请使用农产品地理标志”中的“有关法律”是指《商标法》。因此农业部制定的该办法在本文中也视作部门规章，因本文的重点是论述地理标志的法律属性，至于该办法是否具有上位法不是本文的重点，不再赘述。
二、地理标志的法律属性的不同观点
在学术界，对地理标志的法律属性主要有三种观点，其一，私权性；其二，公权性；其三，双轨性，即认为地理标志是公权私权兼有。在双轨性论中，又有以私权为主兼有部分公权，和以公权为主兼有部分私权之说。
地理标志法律属性的不同观点看起来是理论之争、口舌之谈，但立法是以理论为基础，因此，其实质是立法的合理性争论，明确了地理标志法律属性，其实就决定了哪种立法是正确的，哪种立法是不合适的。具体到我国由三个部门管理的三种地理标志立法：
工商总局的地理标志是以集体商标和证明商标的形式对地理标志进行认定和保护，其法律渊源于由世界贸易组织（WTO）制定、世界知识产权组织（WIPO）认可支持的《与贸易有关的知识产权协议》（即《TRIPS协议》），在《TRIPS协议》协议的前言中，明确“承认知识产权为私权”，知识产权的私权性也是各界学者共识，“地理标志”作为《TRIPS协议》第二部分第三节明确规定的一种知识产权，其法律属性无可质疑也应为私权。中国于2001年12月11日正式加入世界贸易组织，成为其第143个成员，按理说应该认可“地理标志”私权性，以作为商标注册和保护，但实际当中却出现了不和谐的立法。
质检总局和农业部的地理标志部门规章其理论实质在于奉行地理标志的公权性论调，强调的是行政管理和政府保护，持这种观点的人认为地理标志具有社会公益性，其所有权不能由单一个人或企业私享，只能由该区域符合条件的个人或企业所共有。
至于地理标志权利属性的双轨性，则是有人认为地理标志是带有部分公权色彩的私权。笔者认为这个观点没有相应制度的支撑，即使在我国三种地理标志法律制度共存的情况下，也要么是私权性的商标系的地理标志，要么是公权性的质检和农业系地理标志，如果要说“双轨”，也只是存在私权性和公权性制度并存的国家（中国），并不存在单一的一种即认可私权同时也承认公权的“双轨”性法律制度。
三、不同的立法理论基础及相应的立法各自利弊分析
通过以上论述可知，我国目前地理标志的理论和立法现状是：两种属性理论对应三种法律制度，笔者通过诸多实际案例对比分析，认为公权性理论下的质检和农业地理标志法律制度存在以下十一大不利之处：
一不利：不利于国际领土延伸保护。私权性的地理标志证明商标或集体商标可以在方便、快捷、省费的情况下通过世界知识产权组织国际局在马德里国际商标注册体系九十二个成员国（截止2013年10月16日）得到注册和保护显然，公权说的质检和农业地理标志仅限于本国制定的法律，没有相应的国际条约能将该法律在其它国家进行领土延伸保护。
二不利：不利于国内保护措施的启动。私权性的地理标志证明商标或集体商标如果受到侵犯，可以由权利人或利害关系人随时随地向行政机关投诉或向司法机关起诉，也可由地方工商机关依职权进行调查处理。而公权说的质检和农业地理标志只能由相应的行政主管机关依职权进行执法监管，相对于前者少了一条维权之路。
三不利：不利于地理标志权利状态的固定。根据《商标法》规定，作为商标的地理标志的权利有效期为十年，可以无限续展，续展申请只需由权利人提出申请即可，其权利状态不受法律法规的限制，当然，如果权利人认为其间地理标志商标指定使用的商品的特定品质或自然人文因素发生变化，权利人可以不续展注册。而质检总局的《地理标志产品保护规定》仅规定了“2年内未在受保护的地理标志产品上使用专用标志的，国家质检总局将注销其地理标志产品专用标志使用注册登记”，其《地理标志产品保护规定实施细则》则规定“地理标志产品专用标志使用的有效期为五年”，其规定强调的是“标志”的“使用”时间。农业部的《农产品地理标志管理办法》与质检总局相比则走了另一个极端，即规定“农产品地理标志登记证书长期有效”。后二者地理标志的权利状态只能寄希望于依公权力制定的法律本身，如果该法律制度被废止的话，难道就不存在地理标志了吗？
四不利：不利于地理标志价值的体现和利用。地理标志证明商标或集体商标作为商标的一种，是知识产权，具有财产性，可以对其评估后作为无形资产进行抵押融资，融到的资金可用于宣传、扩大再生产、市场销售、维权等等。《中国工商报》报道：“日前，从江苏省苏州市昆山工商局传来消息，凭借巴城阳澄湖大闸蟹地理标志证明商标3.08亿元的评估价值，巴城阳澄湖蟹业协会获得中国银行巴城支行1亿元贷款。这也是江苏省发放的首笔质押地理标志证明商标专用权贷款”，这则报道是地理标志商标价值体现的最有力说明，而质检和农业方面的地理标志显然无法对其进行价值对换。
五不利：不利于司法介入行政审查。《商标法》明确规定了商标核准注册过程的驳回复审、异议、异议复审程序，已注册的商标也可以提起争议，申请撤销（注：最新修改的商标已将异议复审、争议修改为不予注册复审、无效宣告）当事人不论是因绝对理由还是相对理由，如果不服复审或争议裁定结果，均可以向有管辖权的司法机关提起行政诉讼，使得授权确权过程更为公平、公正，有法律救济渠道。而质检和农业地理标志制度虽然也规定了异议程序，但该异议一般只由本部门处理解决，如果异议人不满意，能否将质检总局或农业部作为被告进行行政诉讼，则无明确规定，现实也无实际案例。
六不利：不利于各种产业的全方位保护，特别是服务产业。按照《TRIPS协议》和《商标法》的规定，地理标志为服务行为本身提供了空间。而根据质检总局《地理标志产品保护规定实施细则》第八条和农业部《农产品地理标志管理办法》第二条，没有也无法对服务行为进行保护。即使今后林业、中药等部门也制定地理标志相关规定，也无法象商标一样，其保护范围基本能涵盖社会生产和生活的各个方面。
七不利：不利于地理标志品牌化的扩大。地理标志作为地方重要的品牌资源，只有对其不断地宣传，才能进一步扩大其知名度。如果地理标志作为私权性的商标，地理标志的宣传投入大，其品牌价值就会增大，就象上面所说的巴城阳澄湖大闸蟹地理标志证明商标价值评估一样。而按公权说，其主体仅仅是质检或农业部门指定的申请人或登记者，并非权利人，即使政府愿意宣传，但因为无法作为无形资产进行评估、融资，其品牌价值没有一个有效的方式予以对等体现，最终的结果是影响了政府的宣传决策。
八不利，不利于对其重点保护。地理标志如果作为商标，则可以通过在个案中认定驰名商标得到保护，阻止他人在其它类别将与之相同或近似的商标注册或使用，或者阻止他人擅自将地理标志作为商号或域名。而公权说的地理标志并没有特殊的保护措施。
九不利：不利于对国外地理标志的保护。国外的地理标志证明商标或集体商标可以通过马德里联盟或直接向中国提出注册申请，很方便的在中国进行注册保护，截止2014年4月底，已有81件外国地理标志通过证明或集体商标的方式在中国获得了保护注册。而根据国家质检总局的网上信息，截止2014年4月底，质检总局保护的国外地理标志仅有干邑、苏格兰威士忌等14件，且这种保护没有得到全国人大和国务院的授权。农业部《农产品地理标志管理办法》第二十四条虽然规定“农业部接受国外农产品地理标志在中华人民共和国的登记并给予保护，具体办法另行规定”，但并未具体实施过。国家工商局商标局则早在1987年即发文保护“丹麦牛油曲奇”原产地名称，于1989年发文保护“Champagne”（“香槟”）原产地名称。而质检总局则在2009年12月才首次从虚假标注产地角度对法国的“干邑”进行过保护。
十不利：不利于国际间优先权的确立。根据《商标法》规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，向中国申请注册时享有优先权。但公权说的质检和农业地理标志，则不存在优先权之说。
十一不利：不利于市场经济竞争。靠公权力建立起来的地理标志制度，其申请人并非所有权人，地理标志在市场经济大环境下运作好坏与申请人并无直接联系，降低了申请人打造品牌的积极性，从而不利于市场竞争。相反，地理标志商标的注册人则是权利人，地理标志在市场中的表现关系到注册人的切身利益，使得注册人不得不想方设法提高地理标志的市场竞争力，以谋取更大的经济效益。
四、我国目前私权性和公权性地理标志法律制度并存造成了哪些矛盾
实际上，多头管理多种制度造成的结果是整体地理标志保护的混乱，严重影响到经济的发展。主要表现在：
1、权利冲突大量出现。比如，“姜家店”商标侵权案，“姜家店”是2005年6月14日被核准注册的商标，核定使用商品为第30类“米”等，注册号为：3750021，2011年12月26日经商标局核准变更注册人为吉林省姜家店禾兴米业有限公司（下称禾兴公司）。但国家质检总局却于2008年3月将“姜家店大米”批准为地理标志产品予以保护，并经质检总局审查，授权柳河县姜家店蛙田米业有限公司（下称蛙田公司）等数家公司使用地理标志产品专用标志。柳河县工商局为保护禾兴公司的商标专用权，于2011年3月作出了对蛙田公司停止侵权行为，并处罚款 2000元的行政处罚决定。最近几年，柳河县工商局共查处了7件侵犯“姜家店”注册商标案件。
2、申请人和相关公众认识不清，无所适从。因为我国目前存在三个部门三种地理标志，很多申请人在申请时不知道该向哪个部门提出申请，还有的申请人认为只要向其中一个部门申请了地理标志，就等同于另外两个部门的地理标志。这种情况甚至体现在政府领导的工作报告中，不少地方政府领导也不清楚其报告中的“地理标志”到底是哪个部门的。
3、各部门权力重叠，行政资源严重浪费。体现在只认可本部门批准的地理标志，其他部门批准的地理标志无法在本部门获得保护。比如法国的“香槟”，则同时申请了质检总局的地理标志保护产品和商标局的地理标志证明商标；而我国的“烟台苹果”则同时是三个部门的地理标志证明商标、地理标志保护产品、农产品地理标志。严重浪费了行政管理资源的同时，也给申请人在人、财、物上造成负担。
4、有申请人借助制度差异，投机取巧。有一些地理标志本来在这种制度下无法获得地理标志保护，却根据制度差异，向另外一个部门申请为地理标志。比如2012年质检总局批准“中国白酒金三角（川酒）”为地理标志保护产品（实际没有企业在使用该标志），则引起了较大的争议，按现行商标法，该名称不可注册成为地理标志商标。
五、引起较大的国际反响
2005年10月质检总局颁布实施《地理标志产品保护规定》后，国际商标协会（INTA）主席专门致函时任国务院副总理吴仪，明确表示：“INTA支持中国在《商标法》体系下保护地理标志，因为这种保护是基于地域性、排他性和优先权的原则建立起来的”、质检总局的原产地名称制度“没有提供任何的机制来解决地理标志和商标之间的冲突，也没有提供任何的异议机制给那些想要对某一个地理标志保护提出异议的在先知识产权权利人”、“在中国已经有地理标志和带有相同地域名称的商标相冲突的案例发生，如‘东阿阿胶’和‘金华火腿’。诸如此类的冲突的产生源于2001年质检总局颁布的《原产地标记管理规定》”。
六、解决之道
中国应将地理标志视为《TRIPS协议》上明确规定的私权性知识产权，在《商标法》体系下予以保护。目前，越来越多的各级政府部门意识到这个问题，比如：2013年8月29日，《河南省人民政府关于实施商标战略的意见》（豫政[2013]55号）提到“支持……申报地理标志证明商标、集体商标”；2013年11月19日湖北省人民政府发布《关于推进品牌强省建设的若干意见》，鼓励具有地方特色的农产品申请注册地理标志证明或集体商标，河南、湖北是继新疆、内蒙古后第四个明确只认可地理标志商标的省级人民政府。
在笔者即将结稿时，中国政府网2014年4月22日发布消息，国务院日前下发《关于清理国务院部门非行政审批事项的通知》，不再保留“非行政许可审批”这一事项，地理标志保护产品和农产品地理标志这两个非行政许可审批项目面临取消的结局。
拨乱反正，理越辩越明，私权性方为地理标志之根本，不论国内、国外。