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作者：李文奇 北京IPrise知识产权与创新中心总监
1985年4月1日，我国第一部专利法开始实施，该法第六条仅仅规定了职务发明的申请权和所有权，未涉及职务发明人的奖励报酬补偿等问题。诚然，我们可以理解在当时的社会状况下，集体利益高于一切，任何强调私利的行为和主张都是不可取的。但在2000年的修法中，虽明确了职务发明的奖励和报酬问题，确定了在专利实施之后，单位应对发明人给予适当报酬，但总体依然缺乏可操性。
实践中，单位与职务发明人的关系，是雇佣与被雇佣的关系。发明人在与单位的关系上，处于弱势地位。这种天然不平等的地位，如果不加以平衡，则职务发明人的合法权益易受到侵害。随着经济发展和社会进步，业界逐渐有了诸多保护职务发明人权益的提议。《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》也提出广大职务发明人是科技创新人才的重要力量，保护科技成果创造者合法权益的突出重点在于进一步加强职务发明人合法权益的保护工作，促进知识产权的运用与实施。同时，实施人才强国战略、科教兴国战略和知识产权战略，需要完善有利于职务发明及知识产权运用与实施的激励机制和权益分配机制，营造有利于人才成长的社会氛围和法律政策环境。
在此背景下，千呼万唤，国家知识产权局于2014年4月1日发布了《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》），公开向社会征求意见。
一、来自企业的解读
《送审稿》共七章四十四条，确定了约定优先的原则，建立了发明报告制度，明确了发明人的署名权及获得奖励、报酬、补偿的权利及方式等内容，纵观全篇，对企业有较大影响的条款如下：
二、企业应对的策略及考量
1、尽快制定与新法相适应的与发明人之间的约定制定新约的紧迫性：
（1）《送审稿》第三十条规定，国家有关主管部门在制定以单位的知识产权管理作为考核或者评定标准的政策和措施时，应当将单位落实职务发明制度的情况作为考核或者评定因素。单位落实职务发明制度的情况应当纳入其负责人相关考核的范围。这可能涉及到单位主管及负责人的考核问题，特别是在国企中。
（2）按照《送审稿》第二十一条的规定，企业可能会付出20%的许可费，50%的营业利润，这笔钱在不恰当的时候被强制执行的话，企业就可以关门大吉了。危言耸听地说，这可能危及到部分民营企业的生死。所以别无选择，尽快协商、制定、发布相关的约定。
制定过程中需要考虑的因素：
（1）明确发明完成后，单位和发明人之间的权利、义务和责任，及时确定发明的权益归属。
（2）建立职务发明的奖励、报酬及补偿制度。明确获取奖励、报酬、补偿的条件、标准和支付方式，明确多个发明人的利益分配机制。
（3）建章立制或者约定过程中，应当充分听取和吸纳相关人员的意见和建议，并将相关制度向研发人员和其他有关人员公开。
（4）在尊重条例的情况下，注意平衡公司利益及发明人利益，可在程序、方式、数额上做出相应的规避和限制，避免公司负担过重。
2.建立或完善与之相适应的流程体系
（1）建立知识产权评审委员会，与发明报告制度对接。在规定的时间内，评审发明人的报告，做出相应的决定，并书面通知发明人。另外，需要根据企业实际情况，确定企业的专利、技术秘密与保护性公开之间的良性组合，以最小的代价获取最大的保护。
（2）建立或完善相应流程，以流程固化管理体系。如果企业内有OSS,BSS等IT支撑系统的，应及时升级系统，以适应几个重要的时间节点，如“非职务发明的报告”，一定要在两个月内回复，否则，将视为认可其为非职务发明，造成企业创新成果的流失。
（3）完善内部文件的审查机制，特别是企业年报，专利奖申报文件，产品宣传册等，避免文件成为支付职务发明奖励、报酬和补偿的证据。比如，有些企业为了某种宣传效果而片面夸大事实，会在内部文件中出现对该专利产品年产量、销售额、利润等不实的描述，如果发明人获取该文件，可能会以此主张相应权利。
三、评论
1、亡羊补牢与矫枉过正
《送审稿》对职务发明人的保护：
（1）基于企业与发明人的民事关系，遵循平等、自愿、公平等民法基本原则，在权利归属和奖励报酬方面采取约定优先的原则；
（2）为了防止企业变相剥夺或者限制发明人的权利，《送审稿》对约定优先原则进行了一定限制，规定：任何取消发明人依据条例享有的权利或者对前述权利的享有和行使附加不合理条件的约定或者规定无效；
（3）为了防止一些企业不依法给予发明人奖励报酬，《送审稿》就单位与发明人没有约定的情况下奖励报酬的最低标准作了规定，以使发明人的权利获得基本保障；
（4）为了保障发明人的权利得以实现，防止单位在规章制度或者合同中仅规定发明人的义务而不说明其权利，《送审稿》还明确要求企业在规定或者约定中告知发明人的权利、请求救济的途径等。
《送审稿》对企业的利好：
转化实施职务发明及其知识产权取得的收益以及发明人获得的奖励、报酬可以按照国家有关规定，享受税收优惠政策。
诚然我国之前对于职务发明人的保护不尽如人意，进行亡羊补牢的修法确实是势在必行，然则以上比对，让企业难免有矫枉过正的想法。企业因此增加了大量的管理成本和运作成本，特别是对于广大的中小企业来说，由于公司规模和人力资源的限制，可能较难完全依据条例进行规范管理，从而带来未卜的法律风险，也给企业的经营带来不可预知的经营风险。在实施该条例的时候，是否应该给企业一个建设周期，并在此期间，为企业提供规范化的模板和个性化的服务，引进知识产权服务机构帮扶中小企业建章立制并提供辅助资金。
2、花香满径的愿景，雾里看花的操作
发明创造及其相应的技术革新推动了社会的进步，体现了国家的国际竞争力，成为国家竞争的决定性力量。一个合理的发明制度可以激励发明人，促进企业的创新，进而推动国家屹立于世界。然而，由于历史原因，过去我国在职务发明的相关立法中过于强调集体利益，而忽略或者放低了发明人的利益。此次修法侧重于对发明人的保护，以图激发发明人的主观能动性，激励他们做出更多更大的成果。立法的出发点很好，然而实际操作中的复杂问题，使此次修法依然面临诸多争议和挑战。
比如，第六条规定，从事研究开发的企事业单位应当建立职务发明的奖励报酬制度或者与发明人约定奖励和报酬。
如果企业订立相应的奖励报酬标准过低，如何保证发明人的利益？《送审稿》中只是提到“单位在建立前述制度时，应当充分听取和吸纳相关人员的意见和建议”，而实际情况是，在企业面前，“相关人员”常常是处于弱势的一方，所谓“听取和吸纳”往往变成一言堂。“职务发明条例所规定的报酬问题会受到民法通则诚实信用原则和劳动法的同工同酬原则的影响，因而当约定金额远低于法定金额时，就会出现显失公平的争议，也就是说约定可以解决大部分问题，但也留下一个很大争议的空间和尾巴。”腾讯的专利总监李富山先生对此也表达了相应的担忧。
再比如，第十九条规定，单位自行实施、转让或者许可他人实施职务发明获得经济效益的，发明人有权了解单位所获得经济效益的有关情况。
而实际情况是，有些效益指标可能是商业机密，不能透露。另外，如何确定专利技术贡献度，也成为争议的焦点。
就自行实施来说，一个产品可能包含了千万个技术点，如何确定该发明对于产品的技术贡献度，到现在业界也没法给出一个有公信力的答案。更何况，企业拥有一个发明，只能代表自己可以以此权利阻止别人实施该技术，但不代表自己可以以此技术生产制造产品，因为在生产制造过程中可能还会遇到其他人的技术权利。除去技术因素，市场运作、品牌等因素亦是决定商品价值的重要依据，他们各自的贡献度如何衡量，很难给出一个解决方案。
未来，业界也期待国家在相应的实施细则中可以解决以上类似问题。
3、斗地主还是挂云帆-国家义务的缺失
国家、企业和发明人之间，原本应该是一个和谐共生的团队：发明人利用企业资源，研发出有价值的成果，为企业创造效益，进而在国际市场上攻城略地，从而提升整个国家的竞争力；企业拿出相应的利润，奖励发明人，三方得益。但此《送审稿》中，仅仅规定了企业应该如何支付奖励报酬和补偿的义务，以及国家如何监督、如何考核，如何处理的权利，这样一来，同舟共济就变成了三人斗地主，国家和发明人一起“打土豪分田地”，企业不胜哀哉！
在我国，企业承担着较高的税负。除了几家巨头企业，其他很多所谓的中小型创新企业，实际往往是通过“制造”垃圾专利，申请高新企业称号，从而降低税负，从国家那里得到一些资助政策，这已经成为知识产权服务业中有中国特色的产业链。而真正有创新理想的中小型企业，原本已存在着极大的成本压力：单位给员工发一万块的工资，还要额外交纳4000多块的各种税费，但是员工感觉不到。谁不想花更多的钱聘用和鼓励更优秀的员工，但现实是，职务发明条例可能又会给企业加上了一把锁。
因此，我们呼吁国家是否可以考虑改变专利资助的形式，将相应资金用于企业的职务发明奖励。奖多少，补多少；奖多少，减多少；或者按照一定比例，给企业退税，切实扶持企业，参与国际竞争，进而提升国家实力。从斗地主，变成企业的帆。
挂得云帆，才能直济沧海。
沧海之外，风清月明。