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文/ 协力律师事务所 张玲娜律师
2013年初，广药集团一方就“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一广告向法院提出诉中禁令，认为该广告语误导消费者，要求立即停止使用。继对“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告标语申请诉中禁令后，时隔半年，广药集团再次对加多宝广告提出诉中禁令申请，要求加多宝公司停止使用“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”等广告语。2013年12月20日，广药集团诉加多宝虚假宣传纠纷案广州中院宣判，法院判加多宝公司立即停止使用“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”、“红罐王老吉凉茶更名为加多宝凉茶了”广告语进行广告宣传的行为，并立即销毁使用了上述广告语的宣传物品，同时赔偿广药集团公司经济损失费1000万元。
审理过程中双方对于是否构成虚假宣传发表了各自的观点，广药和王老吉一方认为，“全国销量领先的红罐凉茶”已对应了“王老吉”商标，不管凉茶是王老吉生产的还是许可加多宝生产的，消费者只会注意商标，加多宝的广告会让民众被误导王老吉已改名为加多宝的恶劣后果，所有全国销量领先的红罐凉茶都是王老吉，加多宝只是一个生产商，领先的凉茶指向王老吉，“红罐凉茶”也是指向王老吉，任何消费者购买时都是说要求购买“王老吉”，“红罐凉茶”只是一种装璜。而，加多宝回应称，“红罐”、“红罐凉茶”是其知名商品特有名称，有唯一指向性，加多宝的产品一直以来都是市场销售第一，不存在任何误导。加多宝方面提交了23分证据，以表明从2008年至2013年期间，加多宝占据了70%的市场份额，其使用“全国销量第一”说法不存在歧义，并指出“原告并未出示证据证明加多宝的广告语带来了什么误导效果，原告称加多宝广告导致社会误解王老吉要消亡，需要举证证明。”
【相关法律法规】
《不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条 “经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”
结合《不正当竞争法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》“）对于“虚假宣传“的构成要件进行分析，不难看出立法者以及最高院认为，是否构成”虚假宣传“应当以”引人误解“或者”足以造成公众误解“为必要条件，而宣传的内容的真实与否或者真实度的比例并非是必要的判定标准。《解释》中明确表明，不论是何种宣传行为，首先应当是足以构成公众误解，即便宣传内容夸张的、与事实不符，不足以造成相关公众误解的，不构成虚假宣传。
【案件分析】
“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”这一广告语是否构成虚假宣传可以从以下两个方面进行综合判断：
（一）宣传的内容的真实性
关于“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的广告语的真实性问题，双方争议的主要焦点在于“红罐凉茶”的归属。目前 “红罐凉茶”包装的归属双方已通过另案进行处理，但尚未有最终判决。从目前可以搜集到的信息来看，关于“红罐凉茶“作为名称以及包装的归属双方各执一词，加多宝主张鸿道集团（加多宝的全资母公司）首创将红色作为凉茶包装装潢主色，陈鸿道作为专利权人获得了红罐凉茶的外观设计专利，广药集团认为红罐仅是王老吉系列产品之一，红罐凉茶唯一指向王老吉。
在知识产权经济中，一段文字、一张图片或者一个符号，可能同时存在多种权利，本案中的“红罐凉茶”也存在多种权利。根据对于鸿道集团相关专利的检索结果显示，其所主张的红罐凉茶的外观设计中均包含有“王老吉”文字，从权利冲突方面来看，外观设计的权利的有效性存在一定问题，但从著作权角度来看的话，如果是陈鸿道独立创作完成的，那么著作权属于加多宝一方应该是没有问题的。但，本案中加多宝主张“红罐凉茶”作为知名商品的特有名称的权属，不同于著作权、外观设计等，应当予以区分。
“红罐凉茶”作为知名商品的特有名称的形成过程具有一定的历史背景，在绿、红罐“王老吉凉茶”共存时代，消费者为了购买时方便区分，习惯称红罐的王老吉凉茶为“红罐凉茶”。而在加多宝停止使用“王老吉“商标后，广药集团生产的凉茶除原来的绿包装外，也采用了红罐的包装，加多宝起诉时的红罐凉茶有“王老吉”和“加多宝”。
笔者认为，在加多宝生产的红罐“王老吉”凉茶的存续时期，“红罐凉茶”指向的是加多宝生产的红罐“王老吉”凉茶，而在广药集团也开始生产红罐“王老吉”凉茶后，红罐凉茶并不唯一指向加多宝生产的红罐凉茶。因此，在红罐凉茶存在多个指向的前提下，加多宝单方表示改名，不完全与事实相符。
（二）是否足以造成相关公众误解
相关公众一般是指商品或者服务的消费者、经销渠道所涉及的相关人员等。由于加多宝以及王老吉的各自经销渠道的特殊性，此处暂且仅针对消费者进行分析。根据消费者对于广药生产的绿罐“王老吉”凉茶、以及加多宝生产的红罐“王老吉“凉茶的偏好以及对于生产商的的知晓度，将对消费群分成了四类（附图1）。消费群C和D对于红绿罐凉茶没有特别的偏好，基本没有混淆的前提，因此不进行讨论，以下笔者主要对消费群A和消费群B进行分析。
针对同样偏好消费群A1以及消费群B1，是否有可能构成误解进行分析。同上所述的“红罐凉茶”名称的产生的历史原因，虽然广药集团与加多宝生产的“王老吉”凉茶的商标是一致的，但是产品是区别的，加多宝生产的红罐”王老吉”。消费群A1以及消费群B1的偏好形成的主要原因是凉茶的口感、味道、配方等，也就是说消费群A1以及消费群B1希望购买到加多宝生产的凉茶，红罐的名称或者包装是该消费群用于区别于广药集团生产的凉茶的重要标识。因此，在加多宝停止在自身生产的凉茶上使用“王老吉”商标而适用其他商标时，适当地告知相关消费群该情况，保障消费群A1以及消费群B1在喜好以及选择权利，不存在存在混淆问题。反之，且不论广药集团是否有权使用红罐包装，在其收回“王老吉”商标，并开始自己生产红罐“王老吉”凉茶时，由于广药生产的“红罐凉茶”的口感、配方与之前存在区别，理应告知消费者生产商发生了变化，从而保障消费者的知情权和选择权。
针对同样偏好消费群A2以及消费群B2。针对消费群B2由于该消费群对于生产商并不了解，其区别商品来源的唯一方法是通过包装进行，因此该消费群不论红罐凉茶是否改名，均不会对其造成选择上的干扰。针对消费群A2，该消费群系绿罐王老吉的选择者，也知道广药集团与加多宝的区别，在看到该广告的当时可能对于广药集团生产的红罐“王老吉”是否改名产生疑问，但由于该群体对于广药和加多宝属于不同产生十分熟悉，在实际购买时的混淆可能性非常低。
综上所述，加多宝单方声称“红罐凉茶”改名与事实不完全相符，但该广告语中在相关消费群中构成混淆的可能性较低，且是基于广药集团没有对相关消费者群进行性充分告知的前提下，对于是否构成虚假宣传，应当进行综合判断。