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文/袁博
根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正的商标法(下称第三次修正的商标法)体现出诸多立法上的新意和创造，其中，对于侵犯注册商标专用权的赔偿数额的确定，也在原有的根据侵权人非法获利、权利人合理损失和法定赔偿额3种计算方法的基础上增加了新的计算方法和新的制度设计，体现出立法上更大的合理性。
根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法(下称第二次修正的商标法)关于侵权赔偿数额的规定体现于第五十六条，其计算依据包括3种方法，即侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及50万元以下的法定赔偿。从法条的设计和表述看，立法者希望前面两种方法成为计算侵权赔偿数额的优选方法，只有前面两种方法因故难以进行的，才使用法定赔偿作为补充。然而司法实践表明立法者的初衷似乎是一厢情愿，统计表明，大量的商标侵权案件中，适用法定赔偿都成为常态。
对于“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”而言，需要掌握侵权人在侵权期间真实、完整的财务账簿、记录，而这些至关重要的证据被侵权人显然无法掌握，而真正能够掌握的侵权人又基于种种原因和动机而不愿提供(原因包括担心暴露财务管理不规范的事实，担心暴露偷税漏税的事实，担心暴露非法经营的事实，担心泄露经营秘密;担心牵连上下游的商业合作伙伴等)。在此情形下，“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”的计算因为欠缺基本的数据支持而无法进行。
对于“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”而言，计算方法所依据的证据本来属于被侵权人的掌控范围，但是在证明的因果关系上却存在极大问题，例如，在某些情形下，由于被侵权人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，即使在被侵权期间被侵权人的收入发生显著下降，但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等，其减少的收入是否能直接等同于“因被侵权所受到的损失”也存在极大争议。
正是基于上述倾向和问题，第三次修正的商标法在商标侵权赔偿数额的计算方法上，对第二次修正的商标法的相关规定作出了较大的改动：
改动一：增加了“商标许可使用费”计算标准
为了使得赔偿计算方法回归“以实际损失为主，以法定赔偿为辅”的立法初衷，改变法定赔偿适用泛化甚至唯一化的现状，此次第三次修正的商标法第六十三条加入了依照商标许可使用费的合理倍数来计算商标侵权赔偿数额的方法。根据侵权人非法获利、权利人合理损失的计算方法都存在一定的实际适用困难，而商标作为一种无形的财产权对其侵害程度的评估也存在较大难度，但是，使用商标许可使用费的合理倍数，则不但能反映出权利人的意志和实际市场价值，而且根据实际状况具有一定的裁量弹性。
改动二：通过证据妨碍规则 惩罚规避行为
此次第三次修正的商标法第六十三条在赔偿计算方法修正上的最大亮点，就是引入了举证妨碍规则。具体来说，就是明确在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。所谓举证妨碍规则，是指诉讼当事人以某种原因拒绝提出或者由于自己的原因不能提出证据所承受的不利行为后果。对于自己掌握的对于计算侵权获利至关重要的账簿、资料，如果侵权人不提供或者消极提供，法院就可以作出对其不利的裁量判断。显然，这种规则的设置，对于矫正侵权人规避“侵权获利”计算方法并向“法定赔偿”逃逸的现象是一种非常有针对性的立法创新。
改动三：通过使用抗辩规则 防范图利行为
第三次修正的商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。这一规定是第三次修正的商标法新增的条款，该条款还原了商标保护的本意，有利于引导正确使用商标，减少商标抢注和囤积行为。商标的“实际使用”成为权利人主张侵权赔偿的一个重要依据。所谓“实际使用”，就是应当标明商品来源、实质、公开、商业性地使用。那些没有标明商品来源或者象征性的商标使用，都不属于商标的“实际使用”。
改动四：增加了对恶意侵权行为的惩治力度
在以往的司法实践中，赔偿数额过低的问题也屡遭诟病，“侵权代价小，维权成本高”是权利人不得不面对的现实。对于侵权人而言，“侵权了未必会发现，发现了未必会起诉，起诉了未必会胜诉，胜诉了未必会重罚，重罚了仍然有赚头”，正是在这种逻辑怪圈和侥幸心理的支配下，商标侵权行为屡禁不止，愈演愈烈。对于很多恶性侵权行为，建立在“损失多少，赔偿多少”原则之上的“填平原则”已经远远不能适应对商标权保护的实际需要，在此基础上，第三次修正的商标法第六十三条明确了“对恶性侵犯商标专用权，情节严重的”，可以在3种基本计算方法的结果基础上按照1倍以上3倍以下判赔，此项规定带有惩罚性赔偿的色彩，而第六十四条将法定赔偿的上限调整为300万元，显然，这两个改动都大大提高了对商标侵权行为损害赔偿的威慑力，增强了对商标权利人的利益保护。