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文/李文红
2008年修改的中国专利法，确立了现有技术抗辩制度，而在实践中，在专利侵权纠纷中主张现有技术抗辩的案件也日益增多。现有技术抗辩规则体现在我国现行的专利法第六十二条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”这些规定在司法实践中需要根据案件的实际情况进行细化和具体化，本文中笔者拟探讨以下3个问题：比对对象、比对方法和比对标准。
一、比对对象
依据我国专利法第六十二条的规定，比对对象为被控侵权人实施的技术和现有技术。在《解释》第十四条的规定中，采用了“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述。《解释》如此表述是否意味着在现有技术抗辩中，需要将涉案专利也作为比对对象，将被控侵权人实施的技术与涉案专利进行比对，以确认被控侵权人实施的技术是否落入专利权保护范围呢?这是实务中经常会遇到的疑问之一。
但是仔细分析可以发现，《解释》的规定并不是在我国专利法第六十二条的基础上增加比对对象，而是用于确认被控侵权人实施的技术。这是因为现有技术抗辩与是否真正落入专利权保护范围无关，其实质上是否认原告专利权行使的抗辩。故在专利侵权纠纷中，只要能证明被控侵权人实施的技术属于现有技术，即可对抗专利权人行使权利的主张，以否定侵权指控。
《解释》第十四条的规定，在实务上具有重要的操作指引作用。这是因为被控侵权人实施的技术是个抽象概念，需要通过一定的载体呈现出来，所谓的载体即是被控侵权物(产品或方法)。在现有技术抗辩中，为进行比对，需要从被控侵权物中明确被控侵权人实施的技术(下称被控技术方案)，即被控侵权物中与专利权人所主张的权利要求存在一定对应关系的被控技术方案，也就是所述的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。
在此意义上，可以将涉案专利视为有助于明确比对对象的比对辅助材料，但是涉案专利绝不能充当现有技术抗辩中的比对对象。当然，并非所有的案件中均需要从被控侵权物中明确被控技术方案。
与此类似的是，现有技术也需要承载在一定的载体中，通常是被控侵权人所提交的证据(下称现有技术证据)。现有技术证据中用来比对的技术内容则是根据被控侵权物来确定的，即寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物的技术特征所对应的技术特征，或者寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物中“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”所对应的技术特征。
二、比对方法
在现有技术抗辩的实践中，随着案件的摸索和积累，先后出现过多种比对方法，主要有3种：1.同时进行涉案专利与被控侵权物的比对、被控侵权物与现有技术证据的比对，如果被控侵权物与现有技术证据更接近，则抗辩成立，反之抗辩不成立。但目前这种做法已几乎不再采用。2.先进行涉案专利与被控侵权物的比对，如未落入保护范围，则不再进行被控侵权物与现有技术证据的比对;反之需要进行被控侵权物与现有技术证据的比对。3.先进行被控侵权物与现有技术证据的比对，如认定被控侵权物的技术方案属于现有技术，则不再进行涉案专利与被控侵权物的比对，抗辩成立;反之则进行涉案专利与被控侵权物的比对。
笔者认为，第三种做法从理论上而言更为合理，但需要注意的是，第三种做法又可以分成两种情况：
其一，抗辩是否成立与涉案专利的权利要求解释不发生任何关联。如果可以直接从现有技术证据中找到与被控侵权物相同或无实质差异的技术方案，则抗辩成立，可以无需将被控侵权物与涉案专利进行任何比对。如果依据现有技术证据可以直接认定被控侵权物不属于现有技术，则抗辩不成立，现有技术抗辩中并不需要将被控侵权物与涉案专利进行任何比对。
其二，面对相对复杂的案件则必须引入涉案专利作为比对辅助。被控侵权物中通常蕴含多个技术方案，如果要求被控侵权人证明这些技术方案均属于现有技术，显然对被控侵权人而言承担了过重的法律义务，也必将造成法律资源的浪费。此种情况下，需要以涉案专利的权利要求为基础，厘清被控侵权物中与涉案专利权利要求中的技术特征相对应的技术特征，并根据被控侵权物中的这些技术特征来进行被控侵权物与现有技术证据的比对，无需考虑被控侵权物的其他技术特征或者被控侵权物整体而言是否属于现有技术。
三、比对标准
比对标准方面，有研究指出目前存在5种观点，分别是：十分接近或者明显相近似说、等同标准说、创造性标准说、有限的创造性标准说和新颖性标准说。在上述5种观点中，笔者倾向于创造性标准说，即当被控侵权人主张现有技术抗辩时，应当将被控技术方案与现有技术进行对比分析，如果被控技术方案相对于现有技术缺乏新颖性和创造性，则抗辩成立。
参照我国专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。该法条虽然是对授予专利权的实质性条件的规定，但是从专利侵权纠纷的角度理解，理应将相对于现有技术缺乏新颖性和创造性的技术方案排除在专利权的专利保护范围内。
笔者认为，考虑到目前我国司法的实际情况，大部分专利纠纷的审理法院不具备创造性评价的技术背景，在实践中选择等同标准说是一种相对更为务实的做法，即如果被控技术方案与现有技术构成等同，则现有技术抗辩成立。等同标准也可以一定程度上协调现有技术领域与权利要求保护范围之间的关系。但是需要说明的是，创造性标准主要着眼于技术方案，而等同标准主要着眼于技术特征，适用等同标准相对于创造性标准会在一定程度上减少现有技术抗辩成立的几率。