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出处：知产力
作者：石必胜
知识产权诉讼中涉及到很多专门性问题，当事人往往会申请鉴定，但哪些专门性问题的判断可以通过鉴定来解决，哪些专门性问题的判断不能通过鉴定来解决，界限往往比较模糊，实践中的做法比较混乱。本文拟对此问题进行研究，以期能为知识产权诉讼中鉴定范围的确定提供帮助。
一、确定鉴定范围的一般原则
（一）鉴定的性质
法官不是万能的，只是擅长于解决法律问题，有些案件尤其是知识产权案件的审理往往涉及到专门性问题的认定，超出了法官的能力范围，因此诉讼法中需要规定专门性问题的认定办法。鉴定无疑是最重要的专门性问题认定办法之一。我国民事诉讼法规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。2005年《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》第二条规定，知识产权司法鉴定，是指知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。最高人民法院《关于诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。这表明，申请鉴定的期限与举证期限一样受到限制。①上述分析表明，鉴定是查明案件事实的活动，鉴定结论是用以认定事实的证据，鉴定规则是证据规则的重要组成部分。
（二）鉴定的必要性
在确定鉴定范围时，首先应当考虑鉴定的必要性和可行性。鉴定的程序往往比较复杂，例如按照《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》的规定，鉴定需要经过统一的鉴定管理部门委托鉴定机构。鉴定结论出来后，还有对鉴定结论的异议、质证以及对鉴定人的询问等后续程序。因此，有些鉴定周期长、效率低，严重影响审判进程。鉴定机构需要若干名具有相应资质的专家参与鉴定，费用较高，鉴定可能会增加当事人的诉讼负担。由于上述问题的存在，鉴定可能会降低诉讼效率，还有可能因为鉴定失误而增加案件审理的难度。
相对于鉴定而言，在诉讼中还有其他办法可以用于认定专门性问题。由相应的专家参与审判是认定专门性问题的办法之一。例如，有的知识产权庭在审理专利案件中，对于其中的专业问题，一般通过咨询专家、邀请专业人员作为陪审员参与案件审理或者邀请专家出庭说明等方式来解决。在商业秘密案件的审理过程中，有的知识产权庭强调应当尽量通过证据认定、专家辅助等方式对专业性的事实问题自行作出判断，对于穷尽其他方法难以查明的专业问题才通过鉴定来判断。②这种做法在国外也比较普遍。如果鉴定以外的其他方法对专业性问题的认定更有效率，或者准确性更高，应当采用其他方法。
（三）鉴定范围的判断方法
鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性事实问题，不能是专门性法律问题，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的任何人去判断，这已经成为法学理论界和司法实务界的共识。版权鉴定机构的主要任务是对作品异同性进行客观比对，从而对作品是否相同相似，以及相同相似的比例做出结论，是鉴定机构运用专业知识和技能对客观事实进行分析和确定的过程，并不对经济价值、法律性质等进行判定。
虽然鉴定范围限于事实问题，但在知识产权诉讼中，专门性问题比较多，有的问题是事实问题还是法律问题往往难以区分，因此导致司法实践中对鉴定范围的认识比较混乱。在确定鉴定范围时，难题在于区分事实问题和法律问题。事实问题与法律问题的区分是法学理论与法律实践面临的重要问题，也是一个非常困难的问题，对二者的区分，目前有两种方法可以提供帮助。
第一种方法，根据待定事实的结论是否随法律规定而变化来区分事实问题与法律问题。有学者认为，事实问题与法律问题分别指纯粹的事实问题与需经法律规范适用而确定的事实问题。其划分标准为是否需经法律规范适用而确定事实，如无须适用法律规范可确认的事实为事实问题，须经法律规范的适用而确认的事实为法律问题。换言之，不论法律如何规定，一个待定事实的结论均不会发生变化的即为事实问题；如对事实的认定涉及法律适用或必须通过适用法律的规定方能作出即属于法律问题。 ③当然，由于客观事实的不可再现性，在司法实务中认定的事实只能是符合证据规则的法律事实，而不可能是”原汁原味”的客观事实，因此事实问题的认定也受到证据规则的影响，并不存在完全不受法律规范影响的事实问题。
第二种方法，根据争议问题是否专属于法官的权力范围来区分事实问题与法律问题。由于诉讼中的事实与法律彼此牵连、相互趋同， 通过第一种方法区分事实问题与法律问题有时非常困难，因此可以退而求其次，结合司法权力的分配原则进行实用主义的思考： 应当由谁裁判该问题？ 如果该问题可以由鉴定机构或普通法系中的陪审团来认定，则属于事实问题；如果该问题应当由法官来认定，不能交给鉴定机构认定，则属于法律问题。这种区分方法与其说是分析性的， 不如说是分配性的。④如果争议问题的认定夹杂了法律、政策和政治的要素，需要进行价值选择或利益平衡，需要考虑司法政策，则属于法官的权力范围，应当由法官来作出。典型的例子是商标案件中商品是否类似和商标是否近似的判断。按照最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条和第16条的规定，商品类似和商标近似的判断应当综合考虑诸多因素，夹杂了法律、政策的多重考虑，因此专属于法官的权力范围。下面应用这两种方法对知识产权诉讼中关于鉴定范围的常见争议进行分析。
二、著作权侵纠纷中的鉴定范围
（一）是否具备独创性的认定
独创性是作品的最重要构成要件，是否具备独创性是著作权案件中最为重要和最为常见的争议焦点。例如，在方正诉暴雪侵犯著作权纠纷案中，计算机字库中单字字形是否具备独创性，是否构成作品，成为案件的主要争议焦点之一。⑤是否具备独创性是否可以通过鉴定来判断，也成为司法实践中常见的问题。
独创性是否可以交由鉴定机构来认定，取决于独创性是事实问题还是法律问题。虽然各国均要求作品必须具备独创性才能受到著作权法保护，但不同国家对独创性的界定有不同的标准。具体而言，按照从严格到宽松的顺序排列，有代表性的独创性标准可以分为四类，分别是：欧盟的标准，要求作品体现个性化的智力创造成果；美国Feist案的标准，要求作品体现少量的创造性；美国的Alfred Bell案的标准，要求作品体现可以识别的而不是细微的差异；加拿大CCH案的标准，要求作品体现并非机械和琐碎的技能和判断；英国的标准，要求作品体现技能和劳动。⑥这表明，在不同国家，是否具备独创性的结论完全有可能根据法律规定的变化而变化。例如计算机字体是否具备独创性，由于不同国家的具体认定标准不同，因此结论也不相同。按照第一种方法判断，是否具备独创性明显不属于无论法律如何规定该待定事实的结论均不会发生变化的的问题。因此，是否具备独创性是法律问题而非事实问题，不能由鉴定机构来认定。
国内外历史上凡是对独创性具体认定标准有重要影响的案件，都体现了法官从法律逻辑、政策导向等多个角度的深入分析，这是司法核心权力的运用，绝非鉴定机构可以分享的权力，也绝非鉴定机构能够完成的任务。因此，按照第二种方法可以认定，是否具有独创性属于法律问题，不能由鉴定机构来认定。
（二）是否抄袭的认定
著作权侵权纠纷涉及到多种侵权方式，抄袭是基本的侵权方式之一。是否抄袭能否交由鉴定机构来认定，涉及到认定抄袭的判断规则。衡量侵犯复制权与否的一条基本原则，就是看被诉侵权人的”作品”中，是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。⑦这条原则表明，虽然原、被告的作品中有相同的表达，但如果相同的表达是公有领域内的素材，被告作品中有原告作品中的非独创性成果，也不构成对原告作品的抄袭。
是否构成抄袭的认定方法中，著名的有美国联邦第二巡回上诉法院1992年在计算机软件著作权侵权纠纷中确定的三步判断法。第一步，抽象法。首先把原、被告作品中，属于不受保护的思想本身，从思想的表达中排除出去。第二步，过渡法。把作品中公有领域中的内容排除在外。第三步，对比法。对比剩下部分的内容是否实质相同。⑧这种认定方法实际上早在1991年我国审理的《末代皇帝的后半生》著作权纠纷案中的审理中得到了应用。在该案中，法官认为应当对比原、被告作品中既不属于思想、又不属于公有事实的相同点。⑨
在司法实践中，可以先对原、被告的作品进行对比，将相同的内容确定下来，然后再将公有领域中的内容排除在外，最后再判断剩下的内容中是否有应当排除在外的思想、表达是否实质相同。在这几步中，思想与表述的区分和是否实质相同的判断在著作权法上是一个复杂的问题，其判断结论受到具体判断规则的影响，其判断结论的确定要考虑社会效果、司法政策等诸多因素，因此属于法官的权力范围，并非可以由鉴定机构认定的事实问题。至于原、被告作品中相同的内容的认定，并不会因为法律规则的变化而变化，而且这一问题的认定也不需要考虑社会效果、司法政策等各种因素，因此属于事实问题。如果原、被告作品涉诉的内容非常复杂，为了节省时间和精力，可以交由鉴定机构来认定。上述分析表明，是否抄袭是一个事实和法律的混合问题，抄袭的认定既有事实问题的认定，也有法律问题的认定，只有事实问题的认定才可以交由鉴定机构来判断。
（三）计算机软件侵权的认定
在司法实践中，如果原告方指控被告方软件S1.0侵犯了其软件V1.0的著作权，被告方否认侵权，在此情形下，是否能够委托鉴定鉴定机构对V1.0是否侵犯S1.0的著作权进行鉴定。一种观点认为，是否侵权涉及到法律判断，不能进行鉴定。另一种观点认为，是否侵权的判断涉及到专业问题的判断，可以进行鉴定。
第一种观点有一定的道理。是否侵权包含了法律判断。在双方软件源代码的异同性比较清楚的情况下，按照三步判断法，思想与表述的区分以及是否实质性相同的判断是法律问题，只有相同的表达是否属于公有领域的内容完全可以通过证据来证明，属于事实问题。如果具体案件中涉及到的内容比较繁杂，可以交由鉴定机构来帮助法官进行认定。但对于侵权认定中涉及到的法律问题，鉴定机构并不能取代法官作出判断。
第二种观点也有一定的道理。是否侵权包含了专业性问题的判断。虽然是否侵权包含了法律判断，但这个法律判断是以事实判断为前提作出。事实前提是，双方软件源代码的异同性如何。法官并不熟悉各种计算机高级语言，因此对高级语言写成的源代码的异同性的判断并不擅长，源代码异同性的认定具有一定的专业性，可以通过鉴定机构交由熟悉计算机高级语言的专家来判断。随着软件功能、结构和代码的不断复杂化，通过鉴定来认定软件异同性可以为侵权认定打下坚实的事实基础。
上述分析表明，软件是否侵权的判断，并非单纯的事实或法律问题，是以事实认定为前提并需要进行法律判断的混合型问题。其中事实认定可以委托鉴定机构判断，法律问题则必须由法官认定。
如果涉案计算机软件并不复杂，或者合议庭成员比较熟悉计算机软件的基本技术知识，计算机软件的异同性判断也可以由法官来直接认定。司法实践中有以下的具体判断步骤和方法：第一，软件存储介质内容对比。对比分别存储双方计算机软件的光盘或软盘的内容，包括对比目录、文件的数量、名称及文件的大小。第二，软件安装过程的对比。分别安装双方的软件，对比二者在安装过程中的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等。第三，软件安装目录对比。在软件安装成功后，对安装后的目录、文件建立（或修改）的时间、文件的属性信息等进行对比。侵权者容易在上述地方留下蛛丝马迹。第四，软件运行状况对比。在双方的软件安装成功后，分别运行，对比二进运行过程中的屏幕显示内容，如界面整体风格、菜单功能选项、运行提示、帮助信息等。第五，软件代码对比。对比双方软件的源代码和目标代码。⑩
在计算机软件侵权纠纷中，即使软件源代码相同，有的被告还会提出表达方式有限的抗辩。表达方式是否有限的认定，并没有更为具体的法律规则，也不需要进行利益平衡和价值选择，因此属于事实问题。但是，并非所有事实问题都需要进行鉴定，如果并非专门性的事实问题，法官应当根据证据直接进行判断，不必委托鉴定。在司法实践中，有法院就认为，对于表达方式有限、相同部分属于公有领域的抗辩是否成立，应当由被告举证证明，法院并不委托鉴定机构对表达方式是否有限进行判断。
三、专利权纠纷中的鉴定范围
（一）专利权保护范围的认定
在司法实践中，认定是否侵犯实用新型或发明专利权，一般涉及到以下认定步骤：第一，确定原告专利权的保护范围；第二，认定被控侵权产品或方法的技术方案；第三，判断被控侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围；第四，被告的抗辩是否成立。如果要认定侵权成立，需要同时对上述问题进行分析。如果其中一个步骤不属于事实问题，就不能将整个认定过程交由鉴定机构来判断。在早期专利案件的审判实践中，由于对鉴定范围的认识不够深入，法院在相当大比例的专利侵权案件中将是否构成侵权整体上交给鉴定机构认定。随着认识的深入，法院在后来的专利侵权案件就很少将是否侵权整体上委托鉴定机构进行认定。因此在专利侵权案件的司法实践中，鉴定范围的主要争议表现为专利权保护范围的认定、是否落入保护范围的认定是否可以委托鉴定。
专利权保护范围的认定包含了技术方案的理解，其中涉及到的技术问题属于专门性的事实问题，可以求助于专家。无论是专利授权确权行政审判中还是专利侵权审判中，专利权保护范围的认定也涉及到很多具体法律规则的适用，例如，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条至第七条就规定了很多认定专利权保护范围的具体规则，这些具体法律规则的变化必然影响到专利权保护范围的认定。按照前述第一种判断方法可以发现，专利权保护范围的认定并非单纯的事实问题，是包含事实问题和法律问题的混合型问题，因此不能将这个问题整体上交由鉴定机构来认定。按照第二种判断方法来分析也可以发现，专利保护范围的认定，在具体法律规则的理解和适用层面上，受到法律、政策等诸多因素的影响，因此这些问题的认定不应交由鉴定机构。例如，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。这种功能限定特征保护范围的具体认定规则，实际上隐含了激励专利申请人尽量避免使用功能限定特征的政策导向，因此其理解和适用是专属于法官的权力。
（二）是否落入专利保护范围的认定
在各国的司法实践中，是否落入专利权保护范围的判断一般分为相同侵权和等同侵权两个判断步骤。所谓相同侵权，也称为字面侵权，是指被诉侵权技术方案与权利要求中记载的全部技术特征一一对应并且相同，落入专利权的保护范围。所谓等同侵权，是指被诉侵权技术方案中有一个或者一个以上技术特征与权利要求中记载的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，也可以认定被诉侵权技术方案侵犯了专利权。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定表明我国也认可等同侵权。无论是相同侵权还是等同侵权的认定，都涉及到很多具体法律规则的理解和适用，因此按照第一种判断方法可以认定其不属于可以进行鉴定的事实问题。是否落入专利权保护范围的认定，实际上需要进行复杂的利益平衡、价值选择。在进行判断时，一方面要考虑为专利权人提供切实有效的法律保护，另一方面还要确保他人对专利侵权行为的判断有足够的法律确定性。？因此从第二种判断方法来看，是否落入专利权保护范围的判断中，法律的理解和适用是专属于法官的权力，不能成为鉴定的范围。司法实践中，不能对整体技术方案是否相同或等同，以及被告是否构成侵权等委托鉴定。
但是，是否落入专利权保护范围的认定往往需要以正确认识相关技术问题为前提，这些技术问题有可能属于可以由鉴定机构来认定的专门性问题，例如，被控侵权产品是否具有某个化学成分之类的问题。这表明，是否落入专利权保护范围的认定在整体上既包含事实问题，也包含法律问题，属于事实和法律的混合型问题。在委托鉴定之前，应当具体分析其中哪些问题属于可以鉴定的事实问题，避免将法律问题委托鉴定。
（三）专利创造性的判断
在专利授权确权行政审判中，是否属于鉴定范围的争议有时发生在专利创造性的认定上。毫无疑问的是，专利授权确权行政审判中涉及到大量专业技术问题，但并非都需要通过鉴定来认定。其中一种办法，是通过引入技术专家参加审判。例如在欧洲，欧洲专利局上诉委员会审理的专利上诉案件如果涉及到技术问题，合议组必须包括两个以上的具备相应技术能力的技术专家。在我国，即使专利有效性判断涉及到的技术问题必须通过鉴定才能认定，例如，说明书中记载的某个实施例是否能够真实地实施，有时只能通过鉴定才能认定，也必须坚持鉴定机构只能对专业技术问题作出判断而不能对法律问题作出判断的原则。因此，专利创造性判断中的专业技术问题虽然可以进行鉴定，但是否具备创造性不能整体上交给鉴定机构判断，只能由法官或具有行政法官性质的审查员来判断。
四、商业秘密侵权纠纷中的鉴定范围
（一）是否构成商业秘密的认定
商业秘密纠纷案件中往往涉及到复杂的专业技术问题，因此在商业秘密案件中委托专家或鉴定机构鉴定的情况比较常见。在司法实践中，鉴定的范围比较混乱，不仅包括是否构成商业秘密、技术或经营信息是否实质性相同等问题，还包括商业秘密价值、经济损失数额等问题。这些鉴定范围是否合适，还需要深入的分析。
是否构成商业秘密是否属于事实问题，是否可以通过鉴定来判断，可以按照本文所述的两种判断方法来分析。我国反不正当竞争法规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。法律规定表明，商业秘密应当具有实用性、保密性和秘密性。关于实用性、保密性和秘密性，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第九条、第十一条分别进行了具体规定。这些具体法律规则的适用是认定商业秘密是否构成的前提条件，法律规则必然影响到该问题的认定结论，因此，按照第一种判断方法可以认定，是否构成商业秘密并不属于事实问题而属于法律问题。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款将”保密措施”解释为”权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”.这表明保密措施有程度上的要求，”合理”保护措施的认定有较大裁量空间。这一规定的具体适用，必然要结合具体案件中的各方面因素进行利益衡量、价值选择，可能还会受到司法政策的影响。因此，按照前述第二种判断方法也可以认定，是否构成商业秘密应当由法官进行认定，不能成为鉴定的范围。
司法实践中有意见认为，技术信息是否属于最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定的六种”不为公众所知悉”的情形，属于可以鉴定的范围。有学者还进一步论述了可以鉴定的理由，认为最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对”不为公众所知悉”进行了规定，并且对这一要件的具体表现予以类型化，即”某项信息是否不为公众所知悉”也成为法律问题。该司法解释列举的”为公众所知悉”的情形中，包括”该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”,对于这一事实如何判断，法律没有作出进一步的规定，由此该项事实成为可以委托鉴定的事实问题。？
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。毫无疑问的是，上述六种情形是否构成属于事实问题而非法律问题，因此从这个角度来讲，上述问题的认定可以由鉴定机构来完成。但正如本文前面所述，判断是否属于鉴定范围时，不仅要考虑是否属于事实问题还是法律问题，还要考虑鉴定的必要性和可行性。
在诉讼中，民事抗辩可以分为法官可以主动援引的抗辩和法官不能主动援引的抗辩。很明显，原告主张的技术信息构成上述六种情形之一的抗辩，不属于法官能够主动援引的抗辩。因此，如果被告没有主张，法官不能主动审理此主张是否成立，更不能将这种抗辩是否成立交由鉴定机构来判断。即使被告提出了其中一项或多项抗辩主张，由于该抗辩主张是否成立属于事实问题，因此需要依据证据规则来判断。需要强调的是，这种抗辩主张成立与否并不涉及专门性问题，法官依据常理和经验完全可以作出判断。如果由于证据不充分导致事实处于真伪不明的状态，法官也应当按照证明责任分配规则对其主张不予支持，而不是再交由鉴定机构来判断。因此，上述问题的认定并不需要专门性的知识或技能，没有鉴定的必要。
（二）是否存在侵权行为的认定
是否构成侵犯商业秘密的认定比较复杂，其中常常涉及复杂的专业性问题，因此在认定是否存在侵权行为的过程中是否可以鉴定，哪些问题可以鉴定，就成为司法实践中的常见问题。？侵权行为成立与否的认定，主要包含两个方面：被告的信息与原告的商业秘密是否相同或者实质相同；被告是否采取不正当手段。
如果涉案的商业秘密是技术信息，在判断被告的信息与原告的商业秘密是否相同或者实质相同时，专利侵权判定中技术方案对比的具体规则在一定程度上可以参考适用。双方的技术方案在技术层面上的对比情况，在双方的技术方案比较复杂的情况下，可以委托专门的鉴定机构对技术方案的对比情况进行初步认定，列明相同的、双方无争议的技术特征，并列明双方有争议的技术特征及鉴定机构的初步判断意见。至于双方的技术方案是否实质性相似，有争议的技术特征如何最终认定，正如专利权纠纷案件中技术方案是否落入专利权保护范围的判断一样，涉及到技术方案的保护范围的确定，受到具体规则的影响，而且需要进行利益衡量和价值选择，是专属于法官权力范围的法律问题。因此，被告与原告的技术信息是否相同或者实质相同，不能全部交给鉴定机构来认定，只有其中的技术问题可以由鉴定机构来认定。
认定被告是否采取不正当手段时，要考虑很多具体的法律规则，例如，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。这些具体的法律规则对是否采取不正当手段的认定有重要影响，按照第一种判断方法可知，是否采取不正当手段的认定属于法律问题，不是鉴定的范围。而且，所谓的”不正当”手段，实际上是一个裁量性规范，其理解和适用过程中往往需要利益平衡和价值选择，而且可能受到司法政策的影响，因此按照第二种判断方法来看，这个问题也应当属于法律问题。综上，侵犯商业秘密的行为是否构成的认定是混合型问题，虽然其中的技术问题可以由鉴定机构来认定，但不能将整个问题的判断交给鉴定机构。
五、小结
综合上述分析可知，在知识产权诉讼中要确定争议问题是否可以由鉴定机构来认定，首先要考虑的是必要性和可行性，如果不属于专门性问题，就没有必要交由鉴定机构来判断，然后还需要考虑专门性问题是属于应当由法官认定的法律问题还是可以由鉴定机构来判断的事实问题。至于如何区分争议问题是事实问题还是法律问题，有两种方法可以使用。第一种方法，根据争议问题的结论是否受到除证据规则以外的法律规则的影响来区分其是属于事实问题还是法律问题。第二种方法，根据争议问题的判断主体是否专属于法官来判断是属于事实问题还是法律问题。结合上述分析方法，可以对著作权、专利权和商业秘密民事纠纷中最为常见的鉴定范围的争议作出正确的判断。本文的分析表明，知识产权诉讼中的很多问题是包含事实问题和法律问题的混合型问题，在委托鉴定时，应当将法律问题与事实问题剥离开来，尽量细化鉴定范围，避免将法律问题交给鉴定机构认定。
注释：
① 李国光主编：《最高人民法院〈关于诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第229-230页。
② 孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第42页。
③ 孙海龙、姚建军：”知识产权民事审判中事实问题与法律问题辨析”,载《电子知识产权》2007年第11期第65页。
④ 陈杭平：”论事实问题与法律问题的区分”,载《中外法学》2011年第2期，第324页。
⑤ 参见北京市高级人民法院（2007）高民初字第1108号民事判决书；最高人民法院（2010）民三终字第6号民事判决书。
⑥ Elizabeth F. Judge, Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts and Entertainment Law Journal 375, 2009.
⑦ 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第203页。
⑧ Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 （2d Cir. 1992）。
⑨ 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第475页。
⑩ 北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《知识产权分类案件综述》，知识产权出版社2008年版，第55页。
? 尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社2005年版，第375页。
? 石必胜：《专利创造性判断研究》，知识产权出版社2012年版，第190页。
? 孙海龙、姚建军：”知识产权民事审判中事实问题与法律问题辨析”,载《电子知识产权》2007年第11期，第65页。
?孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年第833页。