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知名商品所特有的名称、包装、装潢权利，与专利权属于两种类型的知识产权权利，在解决这一冲突时，应以诚实信用原则为前提，应当保护在先权利，这一点已经体现在《专利法》第二十三条的规定中。也就是说，即使获得外观设计专利权，也不能排除他人已经在先使用的可能。
案情
A公司于2002年3月17日经核准登记依法成立。2002年5月14日，A公司取得卫生部国产消毒药剂和消毒器械卫生许可批件，产品名称为B牌消毒液。2002年10月11日，A公司产品名称变更为B牌84消毒液。2003年1月起，A公司开始生产B牌84消毒液（包装、装潢的主要色彩为蓝色，右边为商品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，左边为商品名称、商标，其中包含”套84″）。
2003年9月20日，某工商局接到C公司的举报。2003年12月5日，某工商局认为A公司违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成消费者相混淆，根据《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，责令A公司停止违法行为，处以罚款3000元。2003年12月7日，A公司B牌84消毒液外包装获得专利局核发的外观设计专利证书。
C公司成立于1992年7月2日，生产、销售84消毒液。自1994年5月起，C公司先后以报刊广告、电视广告及广告招贴等形式宣传L牌84消毒液（包装、装潢的主要色彩为红色，左边为形象代言人肖像，中间为产品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，右边为商品的名称、商标，中间的”套84″系C公司自行设计，”8″和”4″为红色、相互叠加的图形组合），产品先后被评为国家免检产品、D省重点名牌产品，L牌商标多次被评为D省著名商标。1995年至1996年，C公司与E医院以侵犯商业信誉权、不正当竞争进行了两次诉讼，D省高级人民法院、最高人民法院分别作出终审判决，确认84消毒液为商品的通用名称。
分析
何为仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢？笔者认为必须符合3个要件。
1.被仿冒的商品必须是知名商品
根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）的规定，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。县级以上工商机关为知名商品的认定主体。
在本案中，某工商局采用反证法认定L牌84消毒液为知名商品并无不当，但从学术探讨的角度来看，笔者认为值得商榷。效率优先兼顾公平是各国经济法普遍适用的基本原则。笔者认为，应对《若干规定》适当修正并附以相应制度设计以保障公平的实现。建议该条修改为：如果商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可被认定为知名商品，但仿冒者在行政执法实践、复议、诉讼过程中提出反证，证明被仿冒的商品不具有知名商品性质的除外。
在认定知名商品时，通常要考虑该商品在市场上销售的时间长短、销售区域、销售额和市场占有率，以广告或者其他方式宣传商品的资金投入、持续时间、程序和地理范围，该商品曾经被行政机关或者人民法院认定为知名商品的记录等因素。原则上，该商品应当在全国市场范围内知名。获奖商品并不一定为相关公众所知悉并具有市场知名度。
2.被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有
《若干规定》第三条规定：”本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”
在本案中，首先应判断84消毒液是否为通用名称。已经列入国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中的商品名称应当认定为通用名称，已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，同样也应认定为商品的通用名称。84消毒液已经成为同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称，最高人民法院判决亦对此作出明确认定。L牌84消毒液名称中的84消毒液为通用名称，但其包装、装潢在主要色彩、结构布局、注册商标组合等方面，具有显著特征。某工商局据此认定L牌84消毒液的包装、装潢为该知名商品所特有，符合《若干规定》的规定。
3.对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作相同使用或者作相近似的使用，必然与他人知名商品发生混淆、产生误认
根据《包装通用术语》，包装是指在流通过程中保护产品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的总体名称。《若干规定》第三条第五款所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。
成功的包装、装潢能够给消费者留下深刻的视觉印象，潜移默化地影响消费心理。特有的包装、装潢是具有一定个性化的商品外观，既能吸引消费者的注意力，提高商品知名度，又能发挥识别商品来源的作用。实践中，一般结合个案，重点分析商品的包装、装潢是否与相关商品的通用的包装、装潢相比具有显著的区别性，或者说其主要部分或整体形象上与相关商品有明显区别。这里的主要部分是指商品包装、装潢中最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。
在本案中，A公司B牌84消毒液所使用的包装、装潢的主要色彩为蓝色，分成两个部分：右边为商品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，左边为商品名称、商标，其中包含”套84″.C公司L牌84消毒液所使用的包装、装潢的主要色彩为红色，分成3个部分：左边为形象代言人肖像，中间为产品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，右边为商品的名称、商标，其中包含”套84″.以相关公众的一般注意力，两者无论在总体的结构布局、色彩、内容上都不相同或相似，可以轻松加以区分，不会造成混淆，使购买者误认。
A公司和C公司均在其商品的外包装上使用了”套84″,且”套84″在整个包装、装潢中比较显著和醒目，但是因其具有商品的型号和特点，虽为C公司独特创意，也并不能改变其作为通用名称的性质和用途。《健康相关产品命名规定》第四条第（三）项规定，健康相关产品命名必须符合的原则包括：名称由商标名、通用名和属性名3部分组成。目前，全国有20多家生产84消毒液的企业。可见，”套84″已不具有代表L牌84消毒液的特性，仅凭”套84″不能区别该类商品的来源，区别该类商品的标志是各生产厂家的商标。A公司生产的商品外包装上所使用的”套84″除了形状与C公司的”套84″相近外，在色彩与结构上均与C公司的”套84″消毒液存在明显区别，不会造成混淆，使购买者误认。
本案中，A公司B牌84消毒液所使用的外包装已经获得专利局核发的外观设计专利证书。根据《专利法》第二十三条的规定，申请外观设计专利应当同申请日以前的在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。笔者认为，知名商品所特有的名称、包装、装潢权利，与专利权属于两种类型的知识产权权利，在解决这一冲突时，应以诚实信用原则为前提，应当保护在先权利，这一点已经体现在《专利法》第二十三条的规定中。也就是说，即使获得外观设计专利权，也不能排除他人已经在先使用的可能。
来源：中国工商报
作者：张劲春