合肥知识产权律师网
出处：中国知识产权诉讼网
正方——
中国新闻出版网：抄袭再“高明”躲不开法网
不久前，琼瑶诉于正案一审落下帷幕。媒体高呼正义得到伸张，琼瑶影迷庆祝偶像获得胜利，编剧们看到了维权的榜样，律师们则惊叹于一审判决文书前所未有的厚重与图文并茂。从版权诉讼的角度，本案的里程碑意义在于“情节侵权”类版权案件在司法技术上前进了一大步。
现象：从“逐字抄”到“抄情节”
在“琼于案”之前，版权侵权案件中“逐字抄袭”的情形较多。例如1993年的中国社科院语言所等诉王同亿版权侵权案，法院专门委托北京大学中文系，对涉案词典作品中，以万为单位的词条和义项逐一进行比对。
“逐字抄袭”一旦被权利人发现、起诉，侵权者就只能束手就擒，因而风险极大。侵权者于是开始规避逐字抄袭，采取更为隐秘和“高明”的方式。例如，就小说而言，只抄袭其中的基本情节脉络，而将其中的时代背景、角色身份、人物对话都予以改头换面。由于这种侵权方式规避了显而易见的字面相同，将对他人作品精髓脉络的抄袭隐藏在全然不同的时空背景、角色身份和人物对话之后，不但难以被发现，即使被发现后也为侵权举证、判定增加了难度。
文学作品的基本情节究竟属于思想还是表达，本身就存有争议。文学作品的作品要素包括作品主题、主线情节、基本情节、时空背景、角色身份、人物对话等，这些要素由抽象向具体渐变，形成一个以思想为核心、以内容为表达的向外辐射的作品体系。
例如，对于小说《林海雪原》而言，作品主题为“剿匪”，主线情节为剿匪小分队与东北各大山头的土匪派系斗智斗勇最后取得胜利。基本情节有“大战奶头山”“卧底威虎山”“夜袭百鸡宴”等，人物角色包括少剑波、杨子荣、座山雕等。其中，作品主题、主线情节、时空背景一般被认为属于思想范畴，不受版权保护；而人物角色、人物对话一般被认为自由创作度较大，属于作品的表达范畴，受到版权保护。而基本情节，由于介于思想和表达之间，因而成为侵权认定中的“模糊地带”。正因为此，在影视界有一些似是而非的说法一度甚嚣尘上，如“只抄情节不算抄”“抄了别人20集连续剧再扩充成200集就不算抄”，等等。
分析：两作品如影相随难撇清抄袭嫌疑
笔者认为，基本情节是在主线情节之下的自由展开，是作者为了贯彻作品的主题，使得主线情节更加具体生动而塑造的具体情节，创作自由度极大，具有多样的创作可能性，带有强烈的个人创作的特征，因而应当纳入作品的表达范畴。
有人可能会提出反驳：对于某一作品主题而言，与其相联系的常见情节往往是趋于相似的。例如，与“后宫争宠”主题相关的作品情节不外乎“废长立幼”“投毒下蛊”“借刀杀人”“内外勾结”等，因此，如果两部主题相近的作品，出现情节相似，也是不足为怪的。
对此，笔者认为，主题相近的确会导致个别或者局部情节相似，这是文学创作中的正常现象。但是，如果一部作品在情节展开后，无论是在于人物角色的结合上，还是在故事发展的先后顺序上，都与另一部作品一一对应，互相呼应，形成了如影相随的相似关系，就无法撇清抄袭他人作品的嫌疑，因为从数学概率上，这样的可能性微乎其微。
即使侵权人对于抄袭的情节能够一一找到表面上合法或者合理的来源或出处，但只要诸多情节的前后连接、组合以及人物关系均与原告作品保持一致，就无法摆脱侵权指控。
例如，在琼瑶诉于正案中，正如原告方代理人所指出的那样，被告于正可以用《红楼梦》中宝黛钗的关系来辩称双方作品中的男女主人公与公主的关系并非独创，但是，宝黛之间的关系继续发展却不是偷龙转凤；于正可以用《西游记》中，唐僧幼年被置于木盆放入江流被老和尚捡走的故事，来申明“女婴被拾、收为女儿”的情节并非独创，但是，唐僧日后却没有下嫁给某位王公贵族子嗣为妾；于正可以用《水浒传》中，鲁提辖拳打镇关西救卖唱女的故事，来证明涉案两剧的“英雄救美”桥段并非独创，但是鲁智深日后并没有与被救下的卖唱女之间发生凄婉动人的爱情。
正如一审判决所指出的那样，文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是“父子关系”“兄弟关系”“情侣关系”等，应属于思想范畴；如果就上述人物关系结合故事情节加以具体化：“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”“哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子”“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”，则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计则更倾向于表达；如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间，则无疑又是对人物设置及人物关系的更为具体化的设计。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。
个案解析
在琼瑶诉于正案中，原告指控被告21个情节侵权，并被创编串联构成了原告作品《梅花烙》的主要及整体故事表达。法院一审认定被告有近一半的情节与原告作品构成实质性相似。
例如，在关键的“偷龙转凤”情节中，在原告《梅花烙》中的情节安排为：清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。倩柔在府中地位遭受威胁。姐姐婉柔便出主意，如再生女孩，就偷龙转凤换成男孩。生产当夜，倩柔生下女婴，在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据。婉柔将换出的女婴遗弃溪边。与之相对，被告《宫锁连城》中就该部分的情节安排为：清朝乾隆年间，富察将军府，福晋映月连生三女，将军膝下无子，并宠幸侍女如眉以致如眉怀孕，映月府中地位受威胁；映月于是与郭嬷嬷谋划，如再生女孩，就偷龙转凤换成男孩。生产当日，映月生下女婴，并发现女婴肩头部位有一片朱砂记。郭嬷嬷趁乱掉包，将女婴遗弃溪边。
不难看出，被告仅仅是角色身份做了重新变换，而人物关系以及情节互动给人一种强烈的“复制”之感，当情节的相似已经到了连多处细节都相仿时，是否构成相似，答案已经呼之欲出。而类似这样的情节相似，在近一半小说中大量存在。类似这种情形，可以认为被告对原告作品主要部分的独创性表达构成了明显侵害。正如原告所主张的那样，除了故事结局不同之外，原告几乎可以从被告的《宫锁连城》中剪辑出一套《梅花烙》出来，“如果说《宫锁连城》是一缸水的话，那么《梅花烙》就仿佛是一桶水，被于正整个倒了进去”。
反方——
法制周报：“琼于案”一审判决引争议
真的是知识产权胜利了吗？编剧行业会否就此走向健康、繁荣的康庄大道？该案又能带给编剧行业哪些思考？
9处桥段类似致全剧停播
2014年12月25日，“琼瑶诉于正”案一审宣判。北京三中院认定于正构成侵权，判令其侵权剧立即停止复制发行传播，其本人需在媒体上刊登致歉声明，五被告（于正、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司）连带赔偿原告500万元。
值得一提的是，该案一审判决结果——《宫锁连城》侵犯了《梅花烙》的改编权与摄制权，这并不等同于网络批判中的“剽窃”、“抄袭”。
北京大学法学院知识产权学院院长张平教授在接受央视《新闻1+1》节目采访时指出，“琼于案”一审判定为《宫锁连城》有9处桥段与《梅花烙》类似，无论是占原告剧（拥有200多个桥段的《梅花烙》）还是占被告剧（拥有900多个桥段的《宫锁连城》）的比例都是非常小的。张平教授说，对9个桥段的侵权，法院判决整部电视剧停播，这是值得深入分析的。
一审判决引投资方迷茫
仅有9个桥段的侵权，500万元赔偿金是否过高？判定被告方停止复制、发行和传播行为的判罚是否过重？这些话题也引起了各方的热议。
吉林融达律师事务所律师张强表示，知识产权类案件的赔偿数额，考虑的因素远比一般民商事案件复杂。500万元在著作权赔偿领域算是“高价”。法官在判令停止侵害时，往往根据侵权行为的程度以及是否损及社会公共利益来判定。
有业内人士透露，相对于500万元赔偿款，法院判令侵权剧立即停止复制发行传播，影响更大。因为一部影视作品一旦被禁播，无异于给一个文化产品判了终身监禁，同时也意味着制作方和投资方将遭受巨额损失，诸多影视工作者的劳动成果被集体“腰斩”。
被告方代理律师指出，影视作品的投资方对于剧本具有合理的注意义务，但这种义务强调的是合理性，而非必然性。几个桥段相似，作为投资方来说根本无法判断。可以预测的是，未来，影视投资方在投资过程中将会处于迷茫之中。
法律法规的完善是治乱良药
“琼于案”中，作为投资方的影视公司也成为被告之一。“连坐”承担剧本抄袭的高风险，已引发新的行业问题。
被告代理律师指出，电视剧是导演、演员、服装、道具等多个部门共同的智慧结晶，剧本只是其中一个环节。影视投资方同样希望行业内部有良好风气，反对抄袭，“但从法律的角度来说，应为创作者树立正确的法律指引，以便创作者发挥独创性。”
时评人张敬己认为，唯有相关法律法规和行业制度进一步完善，社会大众回归客观理性，才能促成整个影视著作权产业链的清洁规范，才能实现影视创作市场的真正繁荣。
张强认为，现有著作权保护的是表达而不是思想，但思想和表达不容易区分，也就是说，思想到了什么样的程度才能构成表达呢？又如何判断在先作品的独创性呢？另一方面，在被判定为部分侵权后，属于被告方的那一部分创作是否也应得到法律保护？制作方与投资方是否应承担连带赔偿责任？承担赔偿的比例又该占多少？这些问题现有法律尚存模糊，还需进一步明确化和具体化，否则，关于侵权与否、判罚是否公平公正的争议将会持续存在。与此同时，编剧影视行业也应建立行业规范，通过行业自律来规范市场行为，以防止、减少争议现象的发生。
第三方——
小编观点：抄抄肯定抓不完，那就抓一个收拾一个，收拾一个少一个
小编是来打酱油的。不过同为知识产权行业之人，小编是绝对鄙视抄袭者的，诚然无论于正抄与不抄，小编都不会去看他哪些所谓作品。
小编的视角很简单：于正的同行多数都是“抄抄”，抄来抄去最终就催生出一个个“神仙剧”。以足球为例，同在一个联赛里，冠军和榜眼的水平一般差距都不大。一旦小编了解于正的同行，也不会去花时间去逐帧画面去比对于正的作品。（行业内几乎都是抄抄，只是程度轻重有差别而已；抄抄的作品依旧能带来很大的收视率，是我们的发行渠道管控太僵化还是观众趣味低？MAYBE BOTH！）
这里要向宋鱼水法官及其团队唱个大大的“喏”。您辛苦了！我相信看这类电视剧尤其是还要带着任务和压力来反复比对近似的画面或者情节，绝对是一种煎熬。当然二审法官也要面对这种痛苦。
既然这个行业已然是个大染缸，既然随便抓谁都不冤，那就抓一个算一个，收拾一个少一个。
500万元对于农民工而言是天大的数字；对于一线城市房价而言却是个“便宜”的数字；对于众多以抄抄谋取重大商业利益的人而言，九牛一毛，一辆车一次潜规则的费用而已。
因此别听他们乱叫，我是说看客们，而不是说法官。因为小偷被抓时大都磕头告饶说家里上有老母下有妻儿，法官都会懂得。毕竟违法成本远低于不违法，这正是抄抄们肆意抄抄的动因。
小编随便挑出被告律师的一个理由：“因为一部影视作品一旦被禁播，无异于给一个文化产品判了终身监禁，同时也意味着制作方和投资方将遭受巨额损失，诸多影视工作者的劳动成果被集体‘腰斩’“。
不值一驳。早知如今何必当初？抄抄如果也算是有价值的劳动，那么那些呕心沥血耗费自我智慧给更多人提供精神果实的人的劳动价值何在？
500万太少，小编希望判1000万，最好琼瑶奶奶能以此成立一个保卫知识产权的基金，或者用来做更多善事。当然昨天二审中法官未当庭宣判，琼瑶奶奶能不能拿到这些钱，等等再看。