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近年来，随着国内专利申请和授权量的不断攀升，专利侵权诉讼量也出现了迅猛的增长。专利作为占领市场的一种利器，得到越来越多的权利人的青睐。无论国外企业还是国内企业，无论有没有专利，都不可避免地卷入这场以专利为筹码的游戏中来。了解游戏规则，运用游戏规则，是在游戏中制胜的关键所在。对于大多数中国企业——他们在自主知识产权的拥有量特别是专利权的实力上相对处于劣势，如何应对好这场愈演愈烈的专利之战，在防御专利侵权之诉同时还能保住市场中的一席之地，是应当思考的问题。
一、未雨绸缪——诉讼前的准备
1、对竞争对手的专利权监控
对同领域内的主要竞争对手应当建立定期的专利权监控，了解竞争对手申请专利的最新动向，评估这些专利申请或专利权与自身产品或技术的关联度，同时根据竞争对手的诉讼习惯，调整自身的研发方向和产品推广。如果竞争对手的专利涉及自身的关键产品，则应进行侵权风险的评估。
2、及时提起专利无效请求，以清除障碍
如果监测到的专利将影响到本企业关键产品的生产或销售，而且没有低成本的办法可以绕过或降低侵权风险，企业应当考虑对该专利提起专利无效请求，以扫清可能的障碍。如果该专利不只影响一个企业，而可能影响一个行业，则应当考虑联合本行业的其他企业，共同提起专利无效请求。中国企业在这方面有诸多的成功案例，国内产业的联合可以起到抗衡国外大企业的作用。
关于是否要等到对方提专利诉讼才无效对方专利的问题，企业应当根据具体情况进行选择。值得注意的是，一旦对方提起专利诉讼，作为被告已经失了先机，应诉同时还要启动无效程序，往往疲于应付，而且无效程序是否能使诉讼程序中止，完全由法院决定。实践中法院在被告提起无效程序后不中止审理而径行判决不在少数，无效程序能否起到牵制诉讼程序的目的是未知数。企业必须考虑到无效程序还在进行而侵权判决已经落槌的可能，以及企业可能面临承担侵权的法律责任。
3、搜集、保存现有技术或先用权的证据
如果企业决定暂时不对监测到的专利提起无效程序，则应当搜集现有技术的证据以备抗辩之需。现有技术证据包括：专利和非专利文献，在先公开使用、销售的证据等。值得注意的是，鉴于法院对证据的形式和完整性的要求，在先使用或销售的证据较难取得（离专利申请的时间越长越难以取得）。企业应早作准备，以防被诉时处于被动地位。
除了在先使用或销售的证据外，企业应尽可能建立完备的档案制度。比如企业有研发行为，应建立完整的研发档案，包括设计草图、图纸、产品原型图等；企业有新产品、新方法上线时，应保留制造、销售该产品或使用该方法的证据，这些在专利侵权诉讼中都将成为有力的证据，支持企业先用权或现有技术的抗辩主张。
4、对自己的创新积极申请专利保护
企业在监测到竞争对手的专利后，有时会调整自己的技术方案以避免侵权。这种调整如果满足了专利的申请条件，企业应当及时申请专利保护。在专利申请中，企业应当尤其注意实用新型专利的作用。实用新型对技术方案创造性的要求不高，申请成本低，授权快，较难被无效，极为适合处于研发资源劣势的企业用于申请那些“小创新”。跨国大公司对这些“小创新”的重视往往不够，仅申请一些基础专利，为后续他人申请从属专利留有很大的空间。中小企业应当注意利用这些空间，申请从属专利以扩充企业的专利筹码，在面临专利诉讼时争取和解甚至交叉许可、转被告为原告的可能。
二、主动出击——面临诉讼威胁的应对
1、不侵权之诉的提起
在收到对方律师函时，企业应核实对方的主体资格、权利状态以及自身是否存在侵权行为。从律师函或与律师的会见中评估对方起诉的可能性，同时还要评估对方的法律请求对自身生产经营的影响，可能的商业解决途径，潜在的诉讼地点及管辖法院对诉讼结果的影响等等。
综合以上因素的考虑，如果企业认为对方的法律请求将严重影响自身的生产经营，而且倾向于本地法院管辖此案，企业应当及时提起不侵权之诉，以占领先机。值得注意的是，各地法院对专利不侵权之诉有不同的受理条件，比如律师函是否构成实质性的警告，原告是否已催告对方行使专利权但对方在一定期限内怠于行使等。企业应当按照当地法院的受理条件，遵循必要的程序，以顺利地提起不侵权之诉。
2、评估诉前救济程序启动的可能性
诉前救济程序，包括诉前禁令、诉前证据保全、诉前财产保全。这些临时救济措施可能对被请求人的生产经营行为可能产生极为严重的影响。由于法院在授予临时救济措施时，不必然会听取被请求人的意见，因此没有有效的防止这类措施发生的办法。企业可以做的只是评估可能性和做好准备。企业应征询律师的意见，在何种情形下以何种理由可以合理合法地控制搜查和扣押范围；其次，企业应当知会内部的高级管理人员，以防措手不及、严重影响企业正常的经营活动。
3、主动寻求商业解决方案
专利诉讼因其复杂性，是一件耗时耗力的事。专利诉讼的终极目的是市场和利益的划分。企业在收到诉讼威胁时，可以主动提供商业解决方案，购买专利或者要求许可。多数专利权人考虑到专利诉讼的高成本，会开启谈判之门。
三、奋起反击–诉讼中的对抗
1、用尽程序争取时间
在接到法院送达的诉状时，举证时限和开庭时间已经确定下来。然而，作为被告，可以用尽法律程序为自己争取更多的时间以准备应诉。
（1）管辖权异议。被告有权在答辩期内向法院提起管辖权异议，在法院作出管辖权异议裁定后，被告还可以提出上诉。由于人民法院在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》的规定，应当重新指定不少于三十日的举证期限。所以管辖权异议的提出将起到延长举证时限和推迟开庭的作用，为被告赢得时间。
（2）提起专利无效请求。如果是实用新型或外观设计专利诉讼，被告在答辩期内提出专利无效请求，法院一般会考虑中止诉讼；即便是发明专利，尽管司法解释规定法院可以不中止诉讼，但是实践中，被告在答辩期内提起无效请求并向法院提交证据证明专利有效性存在疑问的，法院也有可能裁定中止诉讼，或者即便不中止诉讼，法院可能会推迟判决的时间，以期与专利无效决定保持一致从而保持判决的稳定性。有些情况下，无效程序还可以起到限制原告扩大解释专利保护范围的目的，从而有利于被告的不侵权抗辩。原告为了使专利保持有效，不得不针对援引在先技术对本专利提出限缩性的解释，而这些解释将在专利侵权诉讼中发挥重要的作用，不仅限制原告为了主张侵权而扩大解释专利的保护范围，也可能限制了原告主张等同侵权的可能。
2、安抚重要客户
在专利侵权诉讼中，客户往往会由于自身涉嫌使用侵权而焦虑，要求被诉侵权企业说明侵权可能并承诺承担所有法律责任；或者暂停订单，开始观望。这是原告希望诉讼达到的效果，某些原告甚至发函给被告的客户告知潜在的法律责任，此时多数客户会担心是否会牵涉其中且因被告知而无法再以合法来源抗辩免除赔偿责任。面对这种情形，企业应当主动联络重要客户，聘请律师就客户可能面临的侵权风险和责任出具法律意见，对潜在的责任承担作出承诺，以期降低诉讼对生产经营产生的不利影响。
3、针对恶意诉讼，提起另案不正当竞争之诉
如果原告在诉讼前后发表不利于被诉侵权人的言论，不当影响被诉侵权人的重要客户，或者原告明知其专利权无效仍然提起诉讼以损害他人合法权益，被诉侵权人可以考虑另案起诉专利权人滥用权利、构成不正当竞争。不正当竞争之诉可以牵制专利权人过度炒作专利侵权诉讼的行为，可以在较为有利的管辖法院提出独立的法律主张，并为后续的和解提供可能。
4、制定侵权抗辩策略
第一步是限定专利的保护范围。被告应当利用专利审查档案、专利无效程序中专利权人作出的限缩性解释，以及专利文本中的瑕疵来限制权利要求的范围，限制专利权人的扩大解释以及等同侵权的适用，从而为以下的抗辩做好准备。
抗辩中以不侵权抗辩为首要考虑方案，现有技术抗辩、先用权抗辩等作为备用方案也要重点准备。不侵权抗辩要重点寻找与专利权利要求不同或缺少的技术特征，并阐述该技术特征的不同或缺失是被控侵权技术与专利权利要求实质性的区别所在，防范专利权人为了使专利权利要求涵盖被控侵权技术而进行扩大性解释或者要求适用等同侵权原则。
如果不侵权抗辩可能不成立，则应积极准备现有技术抗辩。现有技术证据最理想的是能找到一份现有技术覆盖被控侵权技术所有的特征，如果无法找到，也可以尝试递交一份现有技术与公知常识的组合，甚至多份现有技术的组合，只是援引的现有技术越多，被法院接受的可能性就越低，向法院证明被控侵权技术与某一现有技术无实质性差异的难度就越大。
先用权抗辩一般放在较后，由于其效用有限，即使成立，被控侵权人日后实施其技术被限制于原有范围内。但是，先用权抗辩的证明难度低于现有技术抗辩，被控侵权人只需证明在申请日前已经制造或者使用，而无需证明这种制造或使用导致了技术的公开。在前两种抗辩策略都可能不成立的情况下，为求自保，企业可以采取先用权抗辩。
当然，具体案件中的抗辩事由远不止以上谈及的三种。企业还可以对原告诉讼资格、证据瑕疵、诉讼时效等一一抗辩，由于这些抗辩事由为民事诉讼所共有，此处不予赘述。
5、侵权责任的承担
如果面临败诉的可能，企业接下来考虑的是侵权责任的承担。主要的侵权责任包括：停止侵权和经济赔偿。停止侵权要求企业停止生产、销售、使用侵权产品、停止使用侵权方法。企业应当衡量该产品对于企业的价值，如果是关键产品，应当与研发人员、专利律师共同找出以最低成本改变部分技术特征的方案并加以应用。经济赔偿是企业应当在诉讼中据理力争的最后一个环节。专利法对确定赔偿数额的方法规定了明确的前后顺序。企业应积极举证证明原告的实际损失或者自身的侵权获利明显低于原告的求偿额度，从而要求降低赔偿数额。
作者：高敏
来源：《中国知识产权》总第65期