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未经注册商标权人的许可，对旧手机进行翻新，是否属于侵犯注册商标专用权的行为？
在2007年的诺基亚商标侵权案中，原告诺基亚公司发现，被告深圳市富鑫盛贸易有限公司销售手机前后盖标有“NOKIA”商标标识的旧手机及标有“NOKIA”标识的电池、充电器等配件。该手机内没有粘贴我国信息产业部颁发的手机进网许可证标志。被告确认，由于旧手机外壳陈旧，所以对旧手机外壳进行了更换翻新，或者更换手机内损坏的零部件，但主机板还是诺基亚的原板，而且更换的外壳仍是原告原厂生产的。原告则认为，被告销售的NOKIA手机经原告鉴定均不是原告授权生产组装或销售的产品，原告生产的手机外壳不对外批发零售，仅在正版手机需要维修时凭保修卡和正规发票才可由授权的维修点进行更换维修。而且原告手机只在“NOKIA”专卖店或授权的企业销售，原告没有授权被告销售“NOKIA”手机。因此，被告的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为，应承担相应的法律责任。
深圳市中级人民法院认为，“任何企业或公民未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或销售侵犯商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。原告的‘NOKIA’注册商标核定使用的商品在第9类电话、无线电话及配件等，被告销售的手机及配件也属于该种类商品。被告未经商标权人的许可，销售使用了带有‘NOKIA’商标标识的外壳更新手机，侵犯了原告的注册商标专用权，并会对原告‘NOKIA’商标造成不良影响，损害了商标权人的利益。”
该案提出了一个现实的问题，即未经注册商标权人的许可，对旧手机进行翻新，是否属于侵犯注册商标专用权的行为？从深圳法院的判决中，可以看出其认为这种行为应当适用《商标法》第52条第（一）项，即只要没有商标权人的授权，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。然而，如果这种翻新行为构成了商标侵权，那么将这个思路推而广之的话，一些正当的行业，比如提供维修服务者都可能对其服务中不可避免涉及到的翻新行为承担商标侵权的风险。这时这些维修行业该如何自处呢？因此，对于翻新行为的商标侵权定性可能仍值得商榷。
首先，商标法的一项基本原则是商标权用尽，即商标权所有人将带有商标的商品首次投入市场后，商标权人就应当无权禁止合法受让人使用或再销售该商品，以及无权禁止在该商品上使用其注册商标。就翻新手机而言，如果翻新的手机所用的部件确属来源于已经原商标权人许可投入市场流通的产品，商标权用尽的理论也应当有适用的空间。当然，如果该翻新产品的质量有所下降，或者翻新方将翻新手机当作新手机出售从而对商标权人的商标信誉产生贬损的，商标侵权仍然是适用的。
其次，题述问题可能也需要从产业经济和公共政策的角度来考量。最高院知识产权庭孔祥俊庭长曾说过“知识产权是法律，也是公共政策”，在金融危机、经济危机的背景下，知识产权的公共政策的性质就更加凸显出来。如何实施知识产权法律，与经济发展水平、科技发展阶段是息息相关的。最高人民法院在2009年4月21日下发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条进一步规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”虽然该《意见》并未进一步解释何种情况构成“正当合理使用的情形”，但是，若对该第6条的本意作一大胆揣测，第6条之所以允许在符合“正当合理使用”的情形下可以适用“混淆原则”，是因为随着经济环境的快速发展，各种经济现象变得更加纷繁复杂，为此法律需要保持一定的灵活性，那么翻新手机的行为应当也可以通过灵活和合理的司法智慧来加以认定。
依笔者之见，就手机翻新这种行为而言，如果为翻新手机使用商标属于一种正当合理使用商标的情形，法院应当能够考量一些降低混淆的因素，如使用配件是否是经商标权人授权投放市场的原件，是否在翻新后明示其属于翻新手机而非新手机；而这种考察应当也是符合产业政策的。同时，相关产业的业者，如电子产品维修服务的提供者，在实践中也应当对这些问题尽到合理的注意义务，并注意保留相应的证据。
作者：范德慧
来源：《中国知识产权》总第62期