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作者：朱文杰
随着互联网的发展，很多信息都会在网络上发布，在提起无效宣告时，若类似上述的产品证据无法形成完整证据链，则可以考虑使用网络证据，以下笔者结合自己接触的涉及网络证据的无效宣告案件，和大家讨论一下无效宣告中网络证据的举证方式。
目前，我国的专利制度是先申请制，专利由先申请者获得，在这种制度下，专利保护意识比较强的人，在研发出新技术后，会尽快申请专利。而专利保护意识不强的人，在研发出新技术后，先投入使用，之后才想到去申请专利，或者压根就不会申请专利。在这种情况下，有很多别有用心的人会钻空子，抢先申请他人研发的技术成果，并且一旦授权会马上告研发者侵权，这通常会给研发者带来比较严重的损失。对于研发者来说，由于专利已授权给抢先申请者，要避免被判侵权赔偿，可以向复审委请求宣告该专利无效。
宣告专利无效时，若当前并没有公开相关技术信息，那还能够以该技术已经公开使用为由宣告该专利无效。无效宣告中采用”公开使用证据”,通常需要该证据能够形成完整的证据链。而多数情况下，研发者由于缺乏专利意识，在研发或者使用该技术时，并不会预料到以后会被他人抢先申请并被告侵权，所以不会刻意留下使用证据，即便留下证据，这些证据也通常难以形成完整证据链。
比如研发者可能会提交产品证据，用于证明该产品在专利申请日之前已经在市场上公开销售，以证明该专利不具有新颖性，显然，该证据是孤证，要形成完整的证据链，至少还需要做到：
（1）要有销售发票、买卖合同或证人证言等证据证明该实物产品的销售时间在专利申请日之前。
（2）要能够证明销售发票、买卖合同中载明的买卖标的就是所提交的实物产品，比如发票或合同中载明的产品型号、规格与实物产品是一致的。
如果中间的一个环节出现问题，则无法形成完整的证据链，也就不能达到证明目的。
随着互联网的发展，很多信息都会在网络上发布，在提起无效宣告时，若类似上述的产品证据无法形成完整证据链，则可以考虑使用网络证据。采用网络证据有其优势也有其劣势，优势是相比产品证据，网络证据的收集相对容易，且获取渠道也比较广泛。劣势是很多网络证据的真实性可能难以保证。
以下笔者结合自己接触的涉及网络证据的无效宣告案件，和大家讨论一下无效宣告中网络证据的举证方式。
案例1:
厂商A生产了一种产品并投入市场，在常规销售渠道及网络销售渠道都进行了销售，但没有申请相关产品专利。他人在此之后申请了该产品的外观专利并被授权，授权后告厂商A侵权，厂商A随后请求宣告该外观专利无效。厂商A作为无效宣告请求人提供了以下的网络证据：
证据1:某产品推广网站上发布的该产品的推广信息，以及客户下的电子订单，该电子订单的记录时间在申请日之前，且该电子订单与该产品的推广信息及相关照片相关联。
证据2:淘宝网站上关于该产品的电子交易记录，交易记录在申请日之前，交易记录中有该产品在成交当日的交易快照及产品说明。
就本案来说，两个证据似乎都是有效的证据。但在口审过程中，专利权人指出证据1中的订单记录虽然在申请日之前，但该订单记录的打印日期在申请日之后，该订单记录相关联的图片是否是下订单时的图片是无法得到确认的，很多产品在网站推销过程中，会不定期地更新或修改其产品图片和相关说明，订单记录上相关联的图片有可能是该产品在申请日后更新或修改后的图片。如果请求人不能证明该图片未经过更新或修改，那证据1不能作为本专利的现有设计。
专利权人以同样的理由质疑了证据2.
对于证据1,请求人难以提出相关证明，最终放弃了证据1及其相关的无效理由。
对于证据2,请求人指出淘宝官方对于”交易快照”有如下解释：”交易快照就是拍下宝贝时的一张照片，记录了成交当时宝贝的模样。交易快照将作为买卖双方发生交易的凭证，任何交易纠纷或者投诉都将以快照为准”.请求人以此为依据，说明该交易记录中所公布的图片为交易当时的产品照片，并非后续更新或修改的图片，而交易当时的日期在专利的申请日之前，因此，证据2可以作为本专利的现有设计。
本案后续的审查决定中，合议组同样没有认可证据1,但合议组对证据2的真实性予以确认，认为淘宝网作为知名网购平台，其网站上商品信息的发布、消费者购物后留下的交易记录以、详细交易进程及交易商品的详情（注：交易快照）在网站上有较为完备的留存手段，且无法随意进行修改。因此，合议组对证据2中所进行交易的商品详细信息及交易过程的真实性予以确认。
最终，合议组以证据2所公开的交易记录中的图片与本专利不具有明显区别为由，判定专利无效。
从本案中可以看出，本案的关键就在于淘宝网的”交易快照”记录了交易当时的照片，且具有”知名网站”的官方解释作为支持，由此证明了证据的有效性。
对于涉及网络销售的网络证据，其关键就在于其信息的真实性及网络证据所载信息的发布时间。此类网络证据若能满足以上条件，则对于专利的无效尤其是外观专利的无效，将会成为极为有利的证据。
案例2:
某科普网站公开了某种产品详细的制造工艺，该制造工艺已被公众所使用，但在此之前并没有相关专利申请。某申请人借鉴了该科普网站公开的技术信息，在未做技术性改进的情况下，申请了专利并被授权。后因专利纠纷，该专利被请求宣告无效，在没有其他有效证据的情况下，无效宣告请求人搜索到该科普网站曾公开了该专利的相关技术信息，想以该网站公开了专利的技术方案为由宣告该专利无效。
但该科普网站并没有显示该技术信息公布的时间，因此，作为无效宣告的网络证据，其存在如下问题：
（1）难以证明该技术信息的公开时间在专利申请日之前。
（2）即便能够证明该技术信息的公开时间在专利申请日之前，也难以证明该技术信息在专利申请日之后没被修改。
申请人将该网络证据拿到公证处做了公证，但公证处也仅能公正该科普网站当前确实公布了该技术信息，而无法对该技术信息的公布时间和是否进行了修改做出公证。对于这份公证，可以看出，其没有任何有利的证明作用，请求人做公正完全是浪费金钱。
若上述两个问题不能得到确认，那采用该网络证据宣告本专利无效，是很难成功的。
笔者在处理本案时，也是建议申请人仅将该网络证据及公证书提供给合议组作为参考，并不将其作为无效宣告的有效证据使用。
由于本专利的技术信息确实在申请日之前公开，笔者找了以下证据作为本案的无效证据。
证据1:该科普网站公布该技术信息的百度快照，快照网页显示的摘录时间在申请日之前，摘录内容仅有文字说明。
证据2:中国web信息博物馆上摘录的该技术信息的网页。中国web信息博物馆明确公布了摘录该技术信息的时间，包括相关文字及图片。
对于证据1,百度快照显示该科普网站公布了该技术信息，且百度快照的摘录时间也在申请日之前。从理论上来说，证据1能够证明该科普网站在申请日前公布了该技术信息。
但证据1仍有问题，百度快照只有文字信息，并不会摘录图片，因此，缺少了图片信息的证据1在评估本专利的新颖性和创造性时，可能会有很大局限性。
更重要的是，虽然百度快照显示了摘录时间，但关于”百度快照”的摘录时间及网页修改后是否会更新摘录时间，百度的官方解释中并没有对此进行明确说明，在没有百度官方解释作为支持的情况下，证据1仍可能会被质疑无法确定其具体摘录时间及内容是否曾被修改。
但证据1作为参考证据，与其他有效证据结合的情况下，对于合议组还是有一定的参考价值。
对于证据2,中国web信息博物馆明确公布了摘录该技术信息的时间，以及该技术信息的文字和图片，其为较为理想的证据，若合议组认可该证据，那就能很大程度地增加无效宣告的成功率。但证据2面临的问题是，其可能会被质疑真实性。
网络证据真实性的判断，主要是判断网络证据是否经过修改。对于该判断，应当从主观和客观两个方面考虑，综合分析修改的动机和修改的技术可行性。
对于修改动机而言，主要需要考虑公布信息的网站与当事人之间的利害关系及网站的资质等，作为第三方网站，中国web信息博物馆网站可以认为与当事人不存在利害关系，而网站资质方面，该网站也具有ICP证（电信业务经营许可证），具有合法发布互联网信息的资质。
对于修改可能性而言，应该以网络证据的基本技术作为逻辑起点，综合考虑网络证据的表现形式、网络证据的形成、网络证据的存储、网络证据的传送与接收、网络证据的收集、网络证据的完整性等方面，以判断修改网络证据的技术可行性。
就本案来说，中国web信息博物馆并非像百度等知名网站，因此，其技术架构以及网络信息的安全性可能不如这些知名网站。但综合考虑该网站信息的形成、存储、收集和信息完整性等方面，对于普通公众来说，修改该网站信息的技术难度仍然比较大。
本案后续的审查决定中，合议组认为证据2的修改动机不足，修改可能性也较低，合议组对证据2的真实性予以确认，并进一步指出网页进入服务器的时间代表了网页的发布时间，在网页未经修改的前提下，网页上记载的时间代表了网页进入服务器的时间。在请求人的修改动机和修改可能性均不足的前提下，除非专利权人能够提供证据证明网页经过修改，否则网页上记载的时间可以作为网络证据构成专利法意义上公开的起始时间。因此，证据2可以作为本专利的现有技术。
从本案中可以看出，对于时间及信息公布地比较全面的网络证据，其关键就在于网络证据真实性的判断，网络证据具有数字性，从而网页内容的打印件所反映的网络证据具有非正式或者易变的表现形式。由于网络证据所具有的数字性导致的修改不留痕迹的特点，所以网络证据真实性的判断，主要是判断网络证据是否经过修改，应当从主观和客观两个方面考虑，综合分析修改的动机和修改的技术可行性。修改动机主要考虑网站与当事人之间的利害关系、网站的资质；修改可行性则需要综合考虑网络证据的表现形式、形成、存储、传送与接收、收集、网络证据的完整性等方面。
网络证据的形式多种多样，可以是文字、图片、音频或视频等，在真实性能够得到保证的前提下，网络证据能够成为有利的武器。网络证据在以后的专利纠纷中也会越来越常用，且会起到越来越重要的作用。
随着互联网的发展，网络证据的应用也应该与专利体系更紧密地结合，但从目前情况看，专利法并没有对网络证据有效性及可靠性认定提供很好的法律依据。专利部门亟需推出关于网络证据更多、更具体的相关法律法规，这对于以后的专利纠纷案件，都能提供一个很好的导向作用。
互联网对很多行业都起到了很大推动作用，因此，互联网与知识产权的结合也应该更紧密，一方面能加快技术信息的传播，另一方面也能有效遏制剽窃专利行为的发生，间接促进技术进步。
来源：IPRdaily