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出处：知产力
作者：汪泽
商标使用是商标法的基本概念之一，正确理解其要义对于在确权和侵权案件中判定商标使用的构成具有重要意义。正因如此，《商标法》第三次修改将原《商标法实施条例》关于商标使用概念和正当使用制度的规定上升为法律，并试图揭示商标使用的本意。
商标使用的定义
《商标法实施条例》（2002年）第3条规定：”商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”.此规定列举了商标使用的方式，并未揭示出商标使用的含义。
2013年《商标法》第48条在此基础上规定了商标使用的定义，即”本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”.此规定较之于前引《商标法实施条例》（2002年）的规定，不仅列举了商标使用的方式，而且强调了使用是为了识别商品来源，即商标意义上使用。
该规定使用了”用于识别商品来源”这一表述，略显美中不足。因为”用于”一词强调的是使用人的主观状态，即使用人将符号（标志）使用在商品上是为了起到识别商品来源的作用，而没有顾及使用行为在客观上是否使其达到了实际起到识别商品来源的效果。
本文认为，商标使用的构成虽然与使用人的主观状态有关，但关键取决于客观上是否足以使相关消费者、同行业者将其当做商标认知，实际起到了识别商品来源的作用。例如，安徽古井贡酒股份有限公司在其年份原浆酒系列产品使用的”古井贡酒 年份原浆？”,该公司是将”年份原件”作为商标使用，并加注了”TM”标志，但”年份原浆”是否足以起到区分商品来源作用，则有待考量。
商标使用是指将符号（含注册商标标志）用于商业活动中并足以起到区分商品来源的作用。对此，我国台湾地区”商标法”第五条可资借鉴，该条规定：”商标之使用，指为行销之目的，而有下列情形之一，并足以使相关消费者认识其为商标：一、将商标用于商品或其包装容器。二、持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品。三、将商标用于与提供服务有关之物品。四、将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前项各款情形，以数位影音、电子媒体、网路或其他媒介物方式为之者，亦同。”
商标使用的要件
由上述商标使用定义可知，商标使用的构成要件有二：
1、在商业中使用。商标是商业或者交易活动的产物，商标使用的载体商品和服务都是用于交换的劳动产品，只有以商业交易为目的或者在商业交易过程中使用（in the course of trade）商标才可能构成商标使用。商业中使用即前引我国《商标法》第48条的”商业活动中”和台湾地区”商标法”第5条中的”为行销之目的”.社会公益性使用、家庭内使用或者纯属个人爱好的使用均不属于商业使用。以消费者选择一些著名商标作为车牌号码为例，由于以著名商标作为车牌号码的组成部分首先不是以交易为目的，不属于商业使用，故非商标使用。
2、在商标意义上使用。商标意义上使用，即符号被当作商标使用（the symbol had been used as a mark）。虽然将符号使用于商业活动中，但该符号没有起到商标的作用，则属于符号使用，而非商标使用。商标法只限制将一个标记当作商标使用或者作商标意义上的使用。即使一个描述性的单词被当作商标获得合法注册，也没有理由禁止他人将该单词做描述性意义上、而没有任何商标意义上的使用”,例如，在徐州汉都实业发展有限公司诉TCL集团股份有限公司一案中，2000年适逢”千禧年”和我国阴历的”龙年”,常以”千禧龙年”指代，二审法院认为被告在电视机促销广告宣传中使用”千禧龙”文字，是将该文字作为叙述词使用，而非商标使用，属正常使用，并未侵犯原告”千禧龙”商标（核定使用商品包括电视机）专用权。
商标使用与符号使用的区分
《商标法实施条例》（2002年）第49条确立了正当使用制度，商标法第三次修改将其上升为法律，并增加了对具有功能性的三维标志的正当使用的规定，即《商标法》第59条第一款和第二款规定：”注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”对此，有称之为商标正当使用或者商标合理使用，亦有人称之为商标权限制，本文认为在逻辑上均有失严谨。
1、符号使用还是商标使用？上述规定的是对符号使用，而非商标使用。符号使用与商标使用的本质区别在于：符号使用客体是符号，是在符号原始意义上的使用，使该符号仅对商品名称、型号、质量或者其它特点、产地、制造者等信息等起说明作用，而不具备识别来源的作用。商标使用的客体是商标，是在商标识别商品来源作用意义上的使用。故正当使用制度中所使用的对象是符号，是对符号的正当使用，而非对他人在先商标的使用，亦非商标意义上使用。合理使用制度主要体现在《著作权法》中，即著作权合理使用，其中的”使用”的客体是他人的作品，而所谓”商标合理使用”所使用的客体只是与商标相同或者近似的”符号”,而非商标，故并非商标合理使用。
2、侵权抗辩事由还是商标权限制？商标权限制的前提要件是某种行为落入了商标权的范围，但出于维护公共利益或者公平竞争的需要对商标权进行限制，该行为不作为侵权行为对待。上述规定的行为是对商品通用符号、表示商品特点的符号、表示商品产地的符号以及具有功能性的三维标志的正当使用，不是对他人在先商标的使用，本没有落入商标权的范围，故无所谓权利限制，而只是作为侵权的抗辩事由。
实证分析
在浙江省食品公司诉国家工商行政管理总局商标局商标行政诉讼案中，原告拥有第130131号”金华牌 金华火腿及图”商标，核定使用商品包括第29类的火腿。2003年9月24日，浙江省工商行政管理局针对上诉人与金华市金华火腿生产企业之间的商标侵权纠纷向被告请示，请求被告对”金华火腿”字样的正当使用的问题予以批复，并随函附上其认为正当使用的7种金华火腿商品的包装使用形式，以及金华市工商行政管理局”关于金华火腿字样在外包装上使用是否构成侵权的请示”.被告作出商标案字[2004]第64号《关于”金华火腿”字样正当使用问题的批复》，批复的具体内容为：使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类火腿商品上的”金华火腿”商标，是浙江省食品有限公司的注册商标，注册号为第130131号，其专用权受法律保护。根据来函及所附材料，我局认为，”金华特产火腿”、”××（商标）金华火腿”、”金华××（商标）火腿”属于《商标法实施条例》第49条所述的正当使用方式。同时，在实际使用中，上述正当使用方式应当文字排列方向一致，字体、大小、颜色也应相同，不得突出”金华火腿”字样。浙江省工商行政管理局将此批复向其下级工商行政管理局转发，并告知原告。原告不服该批复诉诸法院。
本案中，原告注册商标是”金华火腿”,其中”金华”是县级以上行政区划的地名，”火腿”是商品的通用名称，且”金华火腿” 具有地理标志性质或含义[ 2002年，国家品质监督检验检疫总局公告批准对金华火腿实施原产地域产品保护，核准了15个县、市（区）现辖行政区域；2003年国家品质监督检验检疫总局公告对浙江省常山县火腿公司等55家企业提出使用金华火腿原产地域产品专用标志予以审核注册登记],因此他人对”金华”、”火腿”有权正当使用。
被告批复确立的”金华特产火腿”、”××（商标）金华火腿”和”金华××（商标）火腿”的三种使用方式，其中对”金华”、”金华火腿”字样的使用都属于表示商品产地或者品质特点的符号意义上的使用。而且，该批复要求”不得突出‘金华火腿’字样”,足以保证这三种使用方式中”金华火腿”不会起到识别商品来源的作用，也保证了不会与原告注册商标相混淆，故不属于商标意义上使用。因此，被告批复确立的三种方式对”金华”、”火腿”字样的使用属于对符号的正当使用，而非对原告注册商标的正当/合理使用。
本案中，法院也认为被告的批复对认定的”金华火腿”字样的三种正当使用方式的原则和界限进行了合理界定，并提出了具体要求，使之与上诉人的注册商标相区别，这与《商标法》保护注册商标权的原则并无冲突，被上诉人认定”金华特产火腿”、”××（商标）金华火腿”和”金华××（商标）火腿”属于《商标法实施条例》第49条所述的正当使用方式，并无违法之处。最终，法院判决驳回了原告的诉讼请求。属于《商标法实施条例》第49条所述的正当使用方式，并无违法之处。最终，驳回了原告的诉讼请求。