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编者按：作为被上诉人磊若软件公司的代理人，小编认为该判决无法成立，具体理由如下：
1、A公司是否在30天以后使用涉案软件，该举证责任应由A公司承担
计算机软件著作权的无形性，决定了此类侵权案件，原告举证相对困难。本案中，在磊若软件公司已经初步提交A已使用涉案软件的情况下，被告应提交其使用该软件的网络日志，即软件的安装、更新、到最后卸载的记录。而不能因A公司的简单反驳而转移案件举证责任。在A公司已持有涉及案件关键事实认定的材料时，其却拒不提供的情况下，应承担相应不利法律后果。
2、30天以后虽转变为个人“无期限（ indefinitely ）”使用，但商业性使用绝对禁止
涉案软件的安装许可协议，明确规定使用30天评估期后，软件转换为个人版，且为无限期（ indefinitely ）使用。这里需要重点强调的是，虽30天后为无限期使用，但软件使用用途双方并未约定，无约定当从法定，而《计算机软件保护条例》第十七条规定：为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。本案中，A公司作为一个纯商业盈利主体，当然不能适用该条款，所以其不能使用该“合理使用”条款进行抗辩。也即，磊若公司对他人未经许可的商业使用有权主张著作权。
本案中，A公司实际是将许可协议中的相关条款理解为“无期限、无用途限制”，代理人认为，该理解方式违反了著作权人开发涉案软件的目的。磊若软件公司作为市场经营者，开发软件即为盈利，如果他人在未经许可的情况下，均可以用于商业使用，那著作权人的报酬权何以实现。
同时，许可协议规定，免费试用30天后，他人可以无限制的分发给其他社会主体使用，如果按照A公司的理解，他人也可以无用途限制（包括商业性）的使用，那么市场上将没有任何人愿意花费购买正版软件，于此情形下，磊若软件公司的涉案软件将根本无法销售。
3、在广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第504号 民事判决书中，也完全推翻了该判决文书的说理部分。
合肥陈军知识产权律师团队
2015年2月2日
中华人民共和国
重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第01886号
上诉人（原审原告）：磊若软件公司，住所地美利坚合众国XX州XX路XX号。
法定代表人：MarkP.Peterson，总裁。
委托代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：张利，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆华美整形美容医院有限公司，住所地中华人民共和国重庆市XX区XX路X号。
法定代表人：汤源武，总经理。
委托代理人：刘开文，重庆市红岩律师事务所律师。
上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）与被上诉人重庆华美整形美容医院有限公司（以下简称华美整形医院）著作权侵权纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2013年1月6日作出（2012）渝中知民初字第00118号民事判决书，磊若公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长胡进、审判员严荣源、代理审判员贾友成组成合议庭，于2013年6月19日、9月6日两次公开开庭审理了本案。磊若公司的委托代理人刘进然，华美整形医院的委托代理人刘开文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：磊若公司是一家美国公司。通过计算机登录美国版权局网页，在搜索栏输入“Serv-U”并搜索，搜索到“Serv-UComputerSoftwareVersion6”（即Serv-U计算机软件第6版），点击查看详情，显示该软件的版权申请人为“RhinoSoftware，Inc.”。软件的创作时间为2004年，出版时间为2004年12月7日。以上操作过程由上海市东方公证处公证员黄欣和公证人员娄云飞现场监督，并由上海市东方公证处于2012年9月28日出具（2012）沪东证经字第13872号公证书予以公证。磊若公司提交的Serv-U6.4版的计算机软件安装光盘的外包装显示“Serv-U？CopyrightRhinoSoftware，Inc.”。
2012年9月12日，磊若公司的委托代理人夏杰在重庆市公证处计算机上进行了以下操作：登录“中国互联网络信息中心”网站，在“技术支持”栏目中选择“可信网站”，并输入“www.cqhuamei.com.cn”查询，查得“可信网站权威数据库档案信息”显示：申请单位名称为重庆华美整形美容医院有限公司，网站名称为重庆华美整形美容医院，域名为cqhuamei.com.cn。在“开始”程序中点击“运行”，在“打开”栏内输入“telnetwww.cqhuamei.com.cn21”后点确定，计算机弹出DOS命令对话框，显示为“220Serv-UFTPServerv6.4forWinsockready…”。以上操作过程由重庆市公证处公证员肖毅和公证人员杨灿现场监督，并由重庆市公证处于2012年9月20日出具（2012）渝证字第36729号公证书予以公证。
庭审中，华美整形医院申请当庭演示，演示内容为：在确保本地电脑是清洁的前提下，远程登录华美整形医院服务器，在服务器“我的电脑”找到涉案软件Serv-UFTPServerv6.4版的安装文件和应用程序文件。将涉案软件的安装文件复制到本地电脑，通过修改本地电脑系统时间，重新安装涉案软件，并对软件进行配置，配置过程中勾选了“自动运行”复选框。安装并配置完成后，打开软件，查看许可证信息，显示为：“这是一个全功能测试版本，你还剩下30天企业版试用期。”通过调整系统时间到当前时间，并重新启动电脑，打开软件的许可证信息显示为：“测试期已过，该软件转成个人版。”这时通过telnet命令可以得到公证书上显示的结果，即“220Serv-uftpserverv6.4forWinsockready…”。如果不点自动运行复选框，telnet命令无法连接。双方当事人均认可以上操作，磊若公司当庭认可华美整形医院服务器上的涉案软件为v6.4版的试用版。
磊若公司在其官方网站向公众免费提供30天Serv-U软件的全功能试用版。
磊若公司在一审中诉称：其系注册在美国的一家专业软件公司，是Serv-UFTP服务器软件全部版本的著作权人。2012年初，磊若公司通过系统命令监测到华美整形医院的官方网站“www.cqhuamei.com.cn”及其服务器上复制并运行了磊若公司的“Serv-UFTPServerv6.4”软件。经过磊若公司调查，并未发现华美整形医院的购买记录，上述复制和使用行为未经磊若公司许可。磊若公司认为，华美整形医院未经许可，在其经营和管理的公司网站上擅自复制并使用磊若公司软件的行为，侵犯了其著作权，应当按照《著作权法》的相关规定承担侵权的法律责任。为保护其合法权益，磊若公司请求判令华美整形医院：1、立即停止侵犯其软件著作权的侵权行为，删除未经过许可复制涉案软件；2、在其侵权网站首页显著位置公开赔礼道歉；3、赔偿经济损失50万元及为制止侵权行为支付的合理费用3.1万元（律师费3万元、公证费1000元）。
华美整形医院在一审中辩称：1、其从未使用过涉案软件；2、其服务器是托管给其他公司的，对磊若公司所称软件在其服务器上并不知情；3、其服务器上的软件是6.4版的试用版，磊若公司官方网站上可以免费下载；4、telnet命令只能证明其服务器上的21号端口被磊若公司所述软件的试用版占用，但事实上其并未使用磊若公司所述软件。其也并不知晓磊若公司所述软件在其服务器上。综上，请求一审法院驳回磊若公司的诉讼请求。
一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。磊若公司举示的（2012）沪东证经字第13872号公证书及Serv-U6.4版的计算机软件安装光盘能够相互印证，且我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照《著作权法》第二条第二款的规定，磊若公司对Serv-U6.4版的涉案计算机软件享有的著作权依法受我国著作权法保护。根据已查明事实，华美整形医院服务器上的涉案软件Serv-U6.4版为试用版，且磊若公司官方网站免费向公众提供30天的全功能试用版。因此，华美整形医院服务器上的涉案软件有合法来源，华美整形医院在30天试用期内享有对涉案软件的使用权。
至于华美整形医院在超过30天试用期后仍在其服务器上运行涉案软件是否构成侵权，一审法院认为，磊若公司作为涉案软件的研发者和权利人有能力控制涉案软件超过试用期后能否继续运行。但是，磊若公司并未采取有效措施控制涉案软件的运行。在一审庭审演示中，涉案软件过期后，其许可证信息显示为“测试期已过，该软件转成个人版。”该许可证信息显示的内容表明磊若公司对超过试用期的软件采取的措施只是让其转变为“个人版”，并未停止该软件的正常功能，即该软件过期后仍可以运行。磊若公司采取的该措施事实上是默许公众超过试用期后可以继续“运行”其“个人版”软件，即磊若公司默许华美整形医院在超过试用期后仍可以继续运行涉案软件。因此，华美整形医院在超过试用期后仍在其服务器上运行涉案软件不构成侵权。
另外，华美整形医院在30天的免费试用期内享有对涉案软件的使用权，华美整形医院可以根据其需要对涉案软件进行配置，因此，其在安装并配置涉案软件过程中勾选“自动运行”复选框是无可非议的。至于华美整形医院勾选“自动运行”复选框的行为是否必然导致其在软件试用期过后，应当自行卸载涉案软件的法律后果，一审法院认为，在30天的试用期内，华美整形医院享有对涉案软件的使用权，其可以根据其需要进行配置。且该配置行为不会导致其试用期过后必须卸载涉案软件的法律后果。相反，磊若公司作为软件的研发者及著作权人，对其超过试用期的软件采取的措施只是让其转变为“个人版”，并未停止该软件的正常功能，其默许公众超过试用期后可以继续“运行”其“个人版”软件的行为导致其不能对超过试用期仍在运行的涉案软件追究侵权责任的法律后果。综上，一审法院认为华美整形医院依法不构成侵权，依照《著作权法》第二条、第十一条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回磊若公司的诉讼请求，案件受理费减半收取4555元，由磊若公司负担。
一审宣判后，磊若公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2012）渝中知民初字第00118号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、被上诉人未获得涉案软件著作权人的许可。被上诉人的涉案软件来源于第三方网站，且该第三方网站并没有上诉人的授权许可证明文件；二、被上诉人复制并运行涉案软件构成侵权。上诉人没有证据证明其复制并运行涉案软件获得了著作权人的许可，且其在30天的试用期后应当立即删除或不再复制运行涉案软件，其“个人版”是面向个人用户的，为学习的非营利性质使用，故一审法院根据默示许可理论进行裁判没有任何法律依据；三、一审法院未正确适用法律。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十条、第一百七十一条的规定，试用期满后继续使用，应当视为购买，被上诉人应当支付许可使用费；四、一审法院违反法定程序。简易程序只适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，本案属涉外案件，案情复杂且争议较大，应当适用普通程序审理。
被上诉人答辩称：其服务器系从其他公司处购买并已托管，不清楚涉案软件的存在，也未复制和使用涉案软件，故一审法院适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审中，上诉人提交了涉案软件安装文件的电子文档及安装过程中《许可协议》的中文翻译件，被上诉人经质证后，对其真实性、合法性和关联性没有异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。根据双方当事人的举证和质证，本院对上述涉案软件安装文件的电子文档及《许可协议》的中文翻译件的真实性予以认可，且该两份材料与本案有关联，本院将其作为本案的证据使用。
本院二审查明：上诉人享有著作权的涉案软件Serv-U6.4版在安装过程中提供了《许可协议》，只有在同意该《许可协议》的情况下，才能继续安装使用涉案软件。该《许可协议》明确约定，“使用本软件前请阅读以下条款和条件，一旦使用Serv-U，即表明你接受本许可协议和保证条款。”在《许可协议》的评估与注册条款中约定，“依据下列条款，在此许可你可以免费评估试用本软件30天。30天后，Serv-U的运行将受到Serv-U个人版的限制，而Serv-U个人版可以在不注册的情况下无限期使用。”在《许可协议》的分发传播条款中还约定，“如你正分发当前未注册的试用版本，在此授予你复制和分发本程序的权限；可以将原始试用版的额外复制件分发给任何人，也能够通过电子方式以未做任何修改的形式分发本软件的试用版及其文档，上述一切不能收取任何费用。”庭审中，上诉人还陈述称，涉案Serv-U6.4版软件在30天的试用期内为全功能版，具备通过正常购买的软件的全部功能，对最大用户账户数也没有限制，30天的试用期之后，转化为个人版，个人版所允许的最大用户账户数为5个。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系著作权纠纷。中国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，磊若公司系涉案Serv-U6.4版的计算机软件作品的署名人，磊若公司对Serv-U6.4版的计算机软件享有著作权并依法受中国著作权法保护。涉案软件Serv-U6.4版设置有《许可协议》，在安装过程中，用户必须点击同意该《许可协议》，才能继续安装和使用涉案软件。根据《计算机软件保护条例》第十八条第一款“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同”及第十九条第二款“没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利”的规定，用户在安装过程中点击了同意该《许可协议》，该《许可协议》实际上使软件著作权人与最终用户之间建立了一份许可合同关系。华美整形医院在其计算机服务器中安装了涉案Serv-U6.4版软件，华美整形医院作为涉案软件Serv-U6.4版的安装人或者被许可使用人，其是否侵害了上诉人磊若公司所享有的涉案软件的著作权，还应当依据涉案软件《许可协议》中的约定作出综合判断。
涉案软件《许可协议》中载明，一旦使用Serv-U，即表明接受其许可协议和保证条款。《许可协议》的评估与注册条款约定，用户可以免费评估试用涉案Serv-U软件30天，Serv-U个人版可以在不注册的情况下无限期使用。《许可协议》的分发传播条款还约定，授予用户复制和分发涉案程序的权限，可以将原始试用版的额外复制件分发给任何人，也能够通过电子方式以未做任何修改的形式分发涉案软件的试用版及其文档，上述一切不能收取任何费用。以上约定表明，磊若公司已经明确表示允许任何非特定用户在不注册的情况下无限期地使用Serv-U软件的个人版，并且许可非特定用户以非营利的方式复制和分发涉案软件和程序。因此，根据《许可协议》的分发传播条款，华美整形医院可以从第三方处取得涉案Serv-U6.4版软件。根据《许可协议》的评估注册条款，华美整形医院可以免费评估试用涉案Serv-U软件30天，并在不注册的情况下无限期地使用其Serv-U6.4版个人版，且《许可协议》中并没有磊若公司所称的个人版是面向个人用户，为学习性质使用的约定或提示。因此，磊若公司关于华美整形医院未获得著作权人的许可复制并运行涉案软件，涉案软件来源于第三方网站，且第三方网站没有上诉人授权许可证明文件的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据磊若公司的陈述，涉案软件个人版与在试用期内的试用版及通过付费注册后的版本相比较而言，具有功能上的区别与限制，这种被限制的功能是需要通过付费注册后才能获得的，最终用户使用涉案软件被限制的那部分功能时须向磊若公司支付费用。由于磊若公司在《许可协议》中已经明确许可华美整形医院及其他非特定用户在不注册的情况下进行无限期使用在功能上受限的涉案Serv-U6.4版的个人版，根据特别法优于一般法，以及在不违反法律及公序良俗原则下，当事人之间有约定从约定等相应法律原则，现磊若公司要求华美整形医院支付使用在功能上受限的个人版的相应费用无法律依据和事实依据。因此，磊若公司关于本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百七十条、第一百七十一条中关于试用买卖规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。磊若公司关于一审法院违反法定程序，不应适用简易程序审理的上诉理由缺乏相应法律依据，上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上所述，本院认为，一审法院审判程序合法，审判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费9110元，由上诉人磊若软件公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 进
审 判 员 严荣源
代理审判员 贾友成
二〇一三年十月十四日
书 记 员 解宇飞