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编者按：作为被上诉人磊若软件公司的代理人，小编认为该判决无法成立，具体理由如下：
1、A公司是否在30天以后使用涉案软件，该举证责任应由A公司承担
计算机软件著作权的无形性，决定了此类侵权案件，原告举证相对困难。本案中，在磊若软件公司已经初步提交A已使用涉案软件的情况下，被告应提交其使用该软件的网络日志，即软件的安装、更新、到最后卸载的记录。而不能因A公司的简单反驳而转移案件举证责任。在A公司已持有涉及案件关键事实认定的材料时，其却拒不提供的情况下，应承担相应不利法律后果。
2、30天以后虽转变为个人“无期限（ indefinitely ）”使用，但商业性使用绝对禁止
涉案软件的安装许可协议，明确规定使用30天评估期后，软件转换为个人版，且为无限期（ indefinitely ）使用。这里需要重点强调的是，虽30天后为无限期使用，但软件使用用途双方并未约定，无约定当从法定，而《计算机软件保护条例》第十七条规定：为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。本案中，A公司作为一个纯商业盈利主体，当然不能适用该条款，所以其不能使用该“合理使用”条款进行抗辩。也即，磊若公司对他人未经许可的商业使用有权主张著作权。
本案中，A公司实际是将许可协议中的相关条款理解为“无期限、无用途限制”，代理人认为，该理解方式违反了著作权人开发涉案软件的目的。磊若软件公司作为市场经营者，开发软件即为盈利，如果他人在未经许可的情况下，均可以用于商业使用，那著作权人的报酬权何以实现。
同时，许可协议规定，免费试用30天后，他人可以无限制的分发给其他社会主体使用，如果按照A公司的理解，他人也可以无用途限制（包括商业性）的使用，那么市场上将没有任何人愿意花费购买正版软件，于此情形下，磊若软件公司的涉案软件将根本无法销售。
3、在广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第504号 民事判决书中，也完全推翻了该判决文书的说理部分。
合肥陈军知识产权律师团队
中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第689号
上诉人（原审被告）：广州粤华物业有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东风东路555号粤海集团大厦2507、2508房。
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（rhinosoftware，inc.），住所地：美国威斯康辛州海伦威尔bakertown西路2693号。
上诉人广州粤华物业有限公司（以下简称粤华公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第1398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：根据磊若公司提交的证据（2012）沪东证经字第13872号、第14552号公证书记载，在美国版权局网站www.copyright.gov上载明serv-u计算机软件第6版（serv-ucomputersoftwareversion6）、serv-u计算机软件第7版（serv-ucomputersoftwareversion7）的版权人为rhinosoftware，inc，即磊若公司。其中serv-u计算机软件第6版的出版日期为2004年12月7日，serv-u计算机软件第7版的出版日期为2008年4月2日。根据磊若公司提交的清华大学出版社出版发行的《windowsserver2003系统管理》一书中的相关介绍载明：“serv-u是一款非常流行的ftp服务器端软件，其官方网站是http：／／www.serv-u.com”等。
在磊若公司提交的光盘外包装正面标注有“ftpserverserv-ucomputersoftware、rhinosoft.com”，外包装背面标注有“ftpserverserv-u、www.rhinosoft.com、www.serv-u.com”等。在光盘正面标注有“rhinosoft.comcustomcd、copyright?rhinosoftware，inc，”等。在原审庭审过程中，法庭当庭使用该安装光盘进行安装，显示的安装文件载明“描述：serv-usetup，公司：rhinosoftware，inc，文件版本：6.3.0.0”，双击该安装文件，运行后载明“thiswillinstallserv-u6.3onyourcomputer”等。
上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第10901号公证书载明：公证处受理申请人上海国慧知识产权代理有限公司的保全证据公证申请，在公证员黄欣和公证人员钟佳琪的现场监督下，由申请人的委托代理人戴俊俊于2012年8月15日10时21分起至10时47分在公证处通过公证处电脑上网进行了如下操作：1、点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项；。7、在第二页页面“打开”右边的空格中输入“telnetwww.gzyhpm.com21”，再点击“确定”按键，实时打印结果见本公证书附件第八页。在该公证书第八页实时打印页面显示的弹窗标题为“telnetwww.gzyhpm.com”，内容为“220serv-uftpserverv6.3forwinsockready…”。
《windowsserver2003系统管理》一书中载明telnet是tcp／ip协议家族的成员，最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。其命令行格式为：telnet主机名（或ip地址）端口号。21端口主要用于ftp服务。
2012年9月10日，磊若公司授权总裁markpeterson作为法定代表，代表公司签署了授权函，授权上海软众信息科技有限公司在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品，是ftpvoyager、serv-u在中国唯一的供应商，授权自2006年8月1日至2016年8月1日。2011年8月18日，上海软众信息科技有限公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司就购买serv-u软件事宜签订了《订货合同》，买卖标的为serv-uftp文件服务器软件白银企业版（含一年免费版本升级和电话、在线技术支持）1套，金额为人民币320000元；2011年8月29日，上海软众信息科技有限公司开具了编号为21378120、21378121、21378122的三张增值税专用发票，购货单位均为深圳市康帕斯科技发展有限公司，货物为serv-u软件白银企业版，三张发票对应数量总和为1套，金额为320000元。2007年11月2日，上海软众信息科技有限公司与北京新网科技发展有限公司签订了一份《定货合同》，买卖标的为serv-ucorporateenterprise（including2yearsprotection）用户软件，数量为1，价格为人民币355000元；2007年12月24日，上海软众信息科技有限公司开具了编号为04367561、04367562、04367563、04367564的四份增值税普通发票，购货单位均为北京新网科技发展有限公司，货物为serv-u软件，四张发票对应数量总和为1套，金额为355000元。
广东省广州市南方公证处出具的（2013）粤广南方第129599号公证书记载：粤华公司因收集证据所需，申请办理保全证据公证。在公证员唐毅和公证员助理陈欣的现场监督下，粤华公司委托代理人何思嫄使用公证处电脑，进行连接internet，访问www.serv-u.com网页等操作，公证书所附页面截图为www.serv-u.com网页页面实时打印内容。在www.serv-u.com网页首页载明“freefor30days”，在中文页面下载明“serv-u软件及其系列产品系美国rhinosoftware公司版权所有产品，上海软众信息科技有限公司为中国地区独家授权总代理”；在“试用下载”版面下载明“serv-u目前最新版本v14；试用下载serv-uv14.0.0.0”；在“购买信息”版面下载明“serv-uftp软件报价（该报价适用于serv-u各个版本），platinum白金版单套一年内免费升级和维护价格为12万元”。公证书还载明美国地区serv-uftpserver价格为495美元；意大利售价为380欧元；日本售价为95000日元；奥地利售价为412.50欧元；西班牙售价为389欧元等。
根据磊若公司提交的网页打印页面显示，www.gzyhpm.com为广州粤华物业有限公司的网站，粤华公司在庭审中对此亦无异议。粤华公司是于1994年8月28日成立的有限责任公司，注册资本1030万元，经营范围：物业管理、房地产信息咨询、汽车保管、家政服务等。
原审法院认为：根据双方诉辩意见及举证，本案争议焦点为：1.磊若公司是否享有涉案serv-uftpserverv6.3计算机软件的著作权；2.粤华公司是否实施了侵害涉案计算机软件著作权的行为；3.在磊若公司指控粤华公司侵权成立的前提下如何确定赔偿金额。
一、关于磊若公司是否享有涉案serv-uftpserverv6.3计算机软件著作权的问题。
首先，虽然磊若公司提交的美国版权局出具的版权注册证没有经过公证认证手续，不符合域外证据的形式要件，但根据（2012）沪东证经字第13872号公证书的记载，磊若公司在公证处登录美国版权局官方网站www.copyright.gov查询结果显示磊若公司是serv-u计算机软件第6版（serv-ucomputersoftwareversion6）、serv-u计算机软件第7版（serv-ucomputersoftwareversion7）的著作权人。美国版权局官方网站上登记的信息属政府公开信息，公众皆可查阅，具有公信证明效力，故可以证实磊若公司是serv-u计算机软件第6版（serv-ucomputersoftwareversion6）、serv-u计算机软件第7版（serv-ucomputersoftwareversion7）的著作权人。其次，虽然粤华公司抗辩认为磊若公司提交的计算机软件安装光盘属域外形成证据，未履行公证认证手续，不具有证明效力，但原审法院认为该安装光盘属于实物证据，其记载的事实可起到一定佐证效力，该安装光盘载明了“ftpserverserv-ucomputersoftware；copyright?rhinosoftware，inc；描述：serv-usetup，公司：rhinosoftware，inc，文件版本：6.3.0.0”等内容，可以在一定程度上反映磊若公司是该计算机软件的著作权人。此外，清华大学出版社出版发行的《windowsserver2003系统管理》一书中亦载明：“serv-u是一款非常流行的ftp服务器端软件，其官方网站是http：／／www.serv-u.com”等；（2013）粤广南方第129599号公证书亦显示http：／／www.serv-u.com网站上载明serv-u软件及其系列产品系美国rhinosoftware公司版权所有产品。综上，在粤华公司没有相反证据的情况下，以上各证据可相互佐证，足以形成证据链证实磊若公司是涉案软件的著作权人。至于粤华公司抗辩认为磊若公司主张权利计算机软件名称及版本不一致的问题，综合以上证据可以看出serv-u就是用于ftp服务的软件，serv-u与serv-uftpserver实际是同一客体的不同表述。而计算机软件存在版本升级更新、大的版本内有小版本系列亦符合常理，故原审法院对粤华公司的该项抗辩意见不予采信。鉴于中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款以及《计算机软件保护条例》第五条第三款之规定，磊若公司对涉案计算机软件享有的著作权依法应受到我国法律保护。
二、关于粤华公司是否实施了侵害涉案计算机软件著作权行为的问题。
根据上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第10901号公证书记载，在公证处电脑上网进行操作，通过远程输入“telnetwww.gzyhpm.com21”的计算机语言命令，得出的结果界面为“220serv-uftpserverv6.3forwinsockready…”。鉴于粤华公司承认www.gzyhpm.com是其开办的网站，且公证取证过程亦在公证员监督下进行，公证过程合法可信，通过上述计算机语言命令可以证实粤华公司在其网站上使用了serv-uftpserverv6.3计算机软件。至于粤华公司抗辩认为仅凭远程计算机语言命令取证不足以证实粤华公司使用磊若公司权利计算机软件，由于粤华公司所使用的计算机软件在粤华公司服务器上，磊若公司不可能直接到粤华公司处取得其使用计算机软件的证据，在通过远程计算机语言命令显示粤华公司使用“serv-uftpserverv6.3”名称的计算机软件且粤华公司并未举证证实其使用的是其他文件传输类的计算机软件的情况下，原审法院认为磊若公司已经完成了举证责任，可以认定粤华公司安装使用了serv-uftpserverv6.3计算机软件，故对粤华公司的该项抗辩意见不予采信。
至于粤华公司抗辩认为其使用的是磊若公司官方网站提供的免费试用版软件的问题。粤华公司未经磊若公司授权使用涉案serv-uftpserverv6.3软件，需就其使用软件具有合法来源承担举证责任，现粤华公司未能举证证实其从何种渠道获得涉案软件，仅称是从磊若公司官方网站上下载免费试用版本明显不具有说服力。且涉案serv-uftpserverv6.3软件发布时间为2006年，而公证保全时间即粤华公司使用软件时间为2012年8月15日，时隔六年之久；磊若公司称其官网上只提供最新版本软件的免费下载试用符合常理，且粤华公司提交的（2013）粤广南方第129599号公证书也显示磊若公司官方网站上只提供了14.0.1.0版本的免费下载试用。因而即便粤华公司确实是从磊若公司官方网站上下载免费试用版本，其使用的期限亦超出了30天的免费期，亦属侵权使用。综上，粤华公司未经授权或许可安装使用serv-uftpserverv6.3计算机软件，侵害了磊若公司享有对计算机软件的复制权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
三、关于赔偿损失金额的确定问题。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算”。本案中，粤华公司作为计算机软件的终端用户，其侵权行为所造成的磊若公司复制品发行减少数量即为1套，故磊若公司的实际损失应当参考磊若公司软件销售市场价格及利润来确定。本案中磊若公司提交的上海软众信息科技有限公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司以及北京新网科技发展有限公司的交易合同属于个体交易行为，并不足以证实软件的市场价格，故在磊若公司未充分举证的情况下，其实际损失难以证实，应适用法定赔偿。
原审法院在考虑磊若公司网站上展示的中国serv-uftp软件报价（该报价适用于各个版本）platinum白金版一年内免费升级和维护为人民币12万元，该金额可以作为磊若公司涉案软件在中国销售市场价的参考；磊若公司网站上记载软件在其他国家的销售价格均远低于中国销售价格；磊若公司虽未提供公证费及律师费结算发票，但公证费、律师费确实是实际发生的合理费用，而公证费需进行合理分摊这几个因素的基础上综合考虑粤华公司的主观过错程度、侵权行为性质、经营规模以及磊若公司批量维权诉讼等因素，酌情认定粤华公司承担的赔偿数额为人民币80000元（该款含磊若公司为制止侵权所支付的合理开支费用）。磊若公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
至于磊若公司要求判令粤华公司在其官方网站首页及《广州日报》登文向磊若公司赔礼道歉的诉讼请求。因赔礼道歉属侵害人身权的承责方式，鉴于磊若公司并未能举证证实粤华公司的侵权行为对磊若公司商誉或计算机软件的社会评价、美誉度等造成贬损，故磊若公司该项请求理据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第八条、第二十四条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、粤华公司立即停止侵害磊若公司享有对serv-uftpserverv6.3计算机软件著作权的行为，即卸载www.gzyhpm.com网站上安装使用的serv-uftpserverv6.3计算机软件；二、粤华公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿磊若公司经济损失（含为制止侵权行为所付出的合理费用）共计人民币80000元；三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。案件诉讼费4300元，由磊若公司负担2580元，粤华公司负担1720元。
判后粤华公司不服，向本院提起上诉称：一、磊若公司所有证据不足以证明其是涉案软件的著作权人。磊若公司共提供的证明其权属的证据没有一份所涉软件名称为“serv-uftpserverv6.3”，而且证据2、3、5等形成于域外的证据没有提供原件且存在未经公证、认证或翻译的形式瑕疵。二、粤华公司未实施磊若公司所指控的侵权行为。1.涉案软件《许可协议》的分发传播条款中约定，“如你正分发当前未注册的试用版本，在此授予你复制和分发本程序的权限；可以将原始试用版的额外复制件分发给任何人，也能够通过电子方式以未做任何修改的形式分发本软件的试用版及其文档，上述一切不能收取任何费用。”粤华公司的复制行为是合法的，不构成侵权。2.粤华公司确实安装过涉案软件试用版，根据涉案软件《许可协议》约定，“依据下列条款，在此许可你可以免费评估试用本软件30天。30天后，serv-u的运行将受到serv-u个人版的限制，而serv-u个人版可以在不注册的情况下无限期使用。”整个《许可协议》中并未要求软件安装者一定要在30天试用期后主动删除软件。也就是说，在30天试用期届满后，粤华公司继续保有涉案软件系经磊若公司同意的行为。3.磊若公司指控粤华公司侵权的证据无法证明粤华公司系在30天试用期外，超越其许可协议的范围正在使用涉案软件，而上述事实，应该是磊若公司的举证范围。磊若公司既不提供证据，又不寻求法院证据保全，理应承当诉讼不利后果。4.涉案软件的功能通过微软windows自带的http可以得到充分实现。粤华公司系一家物业管理公司，并非互联网企业，并无大量文件、图片等信息需要更新，普通的上传、更新通过微软windows自带的http足以满足要求。三、关于赔偿损失金额方面。1.关于涉案软件价格，一审法院确定的涉案软件参考市场价12万元明显不合理。涉案软件在其他发达国家的售价远远低于12万元，没有任何理由使同样的系列产品在中国的售价要比在其他发达国家高20—40倍。2.关于合理费用。本案中，没有一份公证书是为本案专门制作的，不能由任何一家被起诉企业承担全部费用。磊若公司没能提供本案的公证费、律师费发票，不应确认。四、同类案件在广东省外其他地区各级法院判决中，判决被告赔偿磊若公司几乎没有，都是以证据不足以证明磊若公司有涉案著作权、被告有侵权行为等理由驳回磊若公司起诉，同时，还存在许多由磊若公司申请撤回起诉的情况，且没有显示任何理由；磊若公司的这一批量诉讼案件明显是一次商业安排。故上诉请求本院判令：1.撤销原审判决，驳回磊若公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费和其他诉讼费用由磊若公司承担。
磊若公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。1.磊若公司使用serv-uftpserverv6是对serv-u软件的简称。2.在长期的使用过程中用户已经可以将serv-u软件与serv-uftp软件一一对应。3.美国版权局官网上所有serv-u软件版本及发布时间记录都能与磊若公司官网上显示及提交的serv-uftp软件各版本发布时间一一对应。4.著作权遵循自动取得的原则，不以登记注册作为取得著作权的条件。磊若公司拥有从1.0到目前15.0所有serv-u软件版本的著作权，由于软件版本更新速度快，所以磊若公司仅是挑选其中部分有代表性的版本进行了登记。5.正版软件的光盘是磊若公司在中国大陆地区授权的唯一分销商上海软众信息科技有限公司提供的，属于域内形成的证据。6.试用版的基础是正版软件，盗版软件不存在试用期的问题。7.serv-u个人版本是为个人需求打造的，试用期后企业不能继续使用涉案软件的试用版。8.粤华公司的网站内容在公证取证阶段不断更新，且对于涉案软件的使用情况应由粤华公司举证。9.一审法院关于侵权赔偿数额的认定有事实及法律依据，其他法院的判决不能作为本案参考。
经审理查明：原审查明属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方当事人的诉辩，双方二审争议的焦点为：一、磊若公司是否享有涉案软件著作权；二、原审判决对粤华公司是否构成侵权的认定及处理是否恰当。
关于第一个问题。原审法院已就该问题进行了充分阐述，粤华公司在二审中并未提交新证据予以反驳，且粤华公司在诉讼过程中也承认其通过磊若公司的官方网站下载到涉案软件，故本院认可原审法院在该问题上的认定，理由不再赘述。粤华公司的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采信。
关于第二个问题。本案中，磊若公司指控粤华公司侵权的逻辑是：磊若公司通过telnet命令探测到粤华公司的服务器上安装了涉案软件，而磊若公司的官网已不提供该版本的软件下载，加之粤华公司并无购买涉案软件的记录，故推定粤华公司使用了盗版软件。对此本院认为，首先，根据计算机常识和磊若公司的确认可知，telnet命令只能显示服务器安装了涉案软件，并不能显示该涉案软件的安装时间、运行情况等详细信息，也无法显示安装的是所谓“个人版”还是“企业版”，因此根据telnet的探测结果，只能证明粤华公司的服务器上安装了软件，但无法证实该软件的版本情况和使用状态。其次，根据该软件的安装协议以及磊若公司的确认，磊若公司允许用户复制和分发试用软件，那么显而易见的是，磊若公司的网站并不是唯一的正版软件下载渠道，粤华公司有权从第三方处获得涉案软件，磊若公司所称其网站已不提供涉案软件v6.3版本下载这一事实并不足以证明粤华公司所安装的为盗版软件。第三，根据磊若公司的设置，涉案软件在30天试用期满后可以继续免费使用，只是在软件功能上进行了一些限制（即“个人版”），若交费购买则可以使用全部功能（即“企业版”）。可见，涉案软件因用户付费与否而存在功能上的限制和区别，但并不禁止用户继续免费使用涉案软件，故即使粤华公司超过试用期使用涉案软件，也无法得出粤华公司使用的是盗版软件这一结论。第四，涉案软件的“个人版”和“企业版”仅是功能上的区别，并不存在分发渠道、用户人群上的显著区分，磊若公司关于个人版是为个人需求打造，试用期后企业将不能继续使用涉案软件试用版的陈述缺乏事实依据，本院不予采信。综上，就本案而言，仅凭现有证据，难以认定粤华公司构成侵权。原审对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，磊若公司认为粤华公司侵犯其计算机软件著作权的主张不能成立，其据此提出的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，本院难以支持。粤华公司的该项上诉理由符合法律规定，本院予以接纳。原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《》第第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法知民初字第1398号民事判决；
二、驳回磊若软件公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费4300元、二审案件受理费1800元，均由磊若软件公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王维
代理审判员 夏强
代理审判员 石佳
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 沈颋