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任何企业不论大小，都或多或少有不希望竞争对手了解或知悉的信息，也就是通常所说的商业秘密。商业秘密是权利人付出了相应的智力或劳动成本，或者使用金钱为对价获得，或者通过其他合法方式获得的，一经使用即能为权利人带来现实的或潜在的经济利益及竞争优势。反之，因商业秘密保护不当而导致的泄露会给企业带来难以估计的损失。2009年爆发的力拓员工窃取商业秘密案中，导致中国多家钢铁企业多预付货款达十亿元以上，间接损失和丧失的商机更是无法简单以金钱计量，给中国钢铁企业造成了无法弥补的打击和损失。
因此，商业秘密是企业非常重要的知识产权，同时商业秘密也是法律创设的权利，如同其他知识产权一样是一项无形财产权。由于商业秘密无需法定注册程序即成立，因此，商业秘密权的确立和保护，相对其它权利更为复杂。本文着重讨论商业秘密最重要属性-秘密性，进一步分析在企业内部妥善管理商业秘密，从而维持“秘密性”的重要性。
一、“秘密性”被认为是商业秘密最重要的属性和构成要件
美国在1979年就已经制定《统一商业秘密法》，俄罗斯、韩国、英国、加拿大、瑞典也分别制定专门的商业秘密法。我国对商业秘密的保护分散于各种法律文件之中，在《反不正当竞争法》规定了有关商业秘密条款，其中，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
一般认为商业秘密具有三个构成要件：秘密性、利益性和保密性（采取必要保密措施）。在三个构成要件中，秘密性被认为是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否是构成为商业秘密的最权威因素。
商业秘密的秘密属性是指信息处于秘密状态的事实，它与信息权利人的主观认识无关。《反不正当竞争法》限定商业秘密的“秘密性”时，采用了“不为公众所知悉”的描述方式，也就是说，在判断信息的客观秘密状态时，“公众”是认知的主体，而非权利人。同时，“公众”并非通常意义上社会群体中大多数的人，而是限定了一个特定的“公众”范畴。通常而言，商业秘密相对的公众主要是争议信息所处于行业或领域内的一般人或者多数人，通常指直接竞争对手或者间接竞争对手，至于处于其他领域的非竞争者，如新闻记者、科研人员、其他领域的技术人员并不在这里所说的公众之列。显然，任何人都可以构成商业秘密的侵权主体，但并非任何人都是判断商业秘密是否丧失秘密属性的主体。
商业秘密一旦合法获得，无需任何法定程序的认可，即成为商业秘密持有人的权利，是一种法定权利。但是，这种法定权利是以该商业秘密持续维持秘密性为前提。商业秘密的“秘密性”的维持，是指该信息没有被本领域内的多数人普遍知悉或者容易获得。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下称《反不正当竞争司法解释》）第九条规定“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”根据该款规定，即使除权利人之外还有人了解所争议的信息，只要其知晓范围未达到普遍，在其相关领域内不被公知，并且该信息不能轻易获取，即需要一定成本，就满足“秘密性”条件。除了商业秘密权利人之外，由保密协议或保密条款所约束的第三人也可以知晓商业秘密，而没有破坏商业秘密的“秘密性”。
如上所述，商业秘密的“秘密性”是相对的，并不需要如同专利法所规定的“绝对新颖性”，尤其是当技术秘密与专利技术同属于技术信息的范畴，实用性上最为接近，但二者在判断上有本质差别。专利法意义上的新颖性是用于区分专利技术与现有技术而设定的全球范围内考量的绝对新颖性标准，它是为专利技术信息的专利性审查提供参照物，从而保障得到专利保护的技术信息符合专利法所规定的新颖性。商业秘密所涵盖的范围不仅包括先进的技术信息，还包括企业失败项目的技术信息，还包括商业信息和经营信息。因此，基于商业秘密信息的自身特点，无法要求商业秘密具有新颖性，而只要求其处于秘密性的客观状态。在其他国家的出版物上公开发表过的信息或者在国外公开使用的技术或者任何信息，仍然有可能在中国“不为公众所知悉”而成为商业秘密，但是，显然这种信息因丧失绝对新颖性而无法得到专利保护。因此，也可以说，商业秘密也可以具有地域性，是由商业秘密 “不被公众知悉”的范围所决定的。
在判断商业秘密的“秘密性”时，也需要考虑权利人是否投入相应的金钱、时间、人力和其他管理成本，以及争议信息是否不易于取得。只有通过正当途径不易获取的信息才有秘密性可言，才有保护该信息秘密性的必要。《反不正当竞争司法解释》规定了几种情形，认定所争议信息为不构成“不为公众所知悉”：即该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息可以很容易被反向工程；该信息已经在媒体上公开，通过展览或报告方式公开，或其他公开渠道获得；以及该信息无需付出一定的代价而容易获得。
著名的商业秘密的“秘密性”判决是最近的美国国圣莱科特起诉中国华奇化工侵权的商业秘密案，因圣莱科特上海公司核心技术骨干的跳槽也引发的商业秘密侵权诉讼，也是首例中美并审商业秘密案。美国圣莱科特国际集团是全球最大轮胎用酚醛树脂制造商，而华奇化工是这一领域亚洲规模最大的生产厂商。在今年1月15日，美国国际贸易委员会（ITC）最终裁定圣莱科特起诉华奇化工侵权的商业秘密点绝大多数并不受保护，并推翻了最初建议的普遍排除令。来自美国ITC的裁定与上海高院在2013年的终审判决基本保持一致，即，美国圣莱科特公司主张的商业秘密中多数因不符合“不为公众所知悉”的构成要件而不属于商业秘密，中国华奇化工赢得阶段性成果。虽然该案件还涉及中国司法主权管辖问题而备受关注，而且很可能尚未完结，但是在商业秘密纠纷中，不可否认，是否为“公众所知悉”以及是否能轻易获得，是判定商业秘密侵权的重要基础。
通常而言，易于取得的信息不允许独占使用，也就是当一种信息能够被人们通过正当或正常方式，能够以极少的努力获得，那么该信息就失去了作为商业秘密予以保护的价值。这是为了平衡公众利益，从而限制权利人获得商业秘密的范围。
二、采取必要的保密措施是维持商业秘密的“秘密性”的关键
秘密性毫无疑问是商业秘密最重要属性。在实践中，商业秘密权利人证明该商业秘密非“公众所知悉”以及权利人已经采取“必要的保密措施”来维持秘密性是在商业秘密纠纷中获胜的关键。
商业秘密不为公众所知悉是消极事实。为了证明商业秘密维持“秘密性”的事实，企业可以保留相关文件，包括商业或技术项目研讨的记录，技术开发过程中的数据和实验，来说明所主张商业秘密所包括的具体内容，并且能够阐明“秘密点”，解释哪项内容是现有领域不为人所知的，并且企业投入了相关的人力和物力，以及给企业带来竞争优势的数据，以获得商业秘密的“成本论”和之后采取相应的保密措施来证明商业秘密不是本领域公知的，也不是能够轻易获得的，从而以积极的方式证明商业秘密不为公众所知悉，具有“秘密”属性。
在商业秘密纠纷中，另一个争议较大的是保密措施是否合理，也就是权利人需要举证自己已经尽到合理和必要的维持“秘密性”的义务。《反不正当竞争司法解释》第十一条规定权利人应当为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。一般认为保密措施应当合理、具体、有效。其中，“合理”要求所采取的保密措施与被保密信息的价值等具体情况相适应，既不可能无限制要求权利人增加不必要的保密成本，也不能以漫不经心方式维持秘密性，通常以第三人如果不采取不正当手段或者违反约定就难以获得该保密信息为标准进行判断。其中，“具体”要求保密措施所针对的被保密信息是具体而明确的。另外，“有效”是指保密措施被切实有效地执行，没有被切实执行的保密措施是一纸空文，不能认为是有效的。
在商业秘密纠纷中，人民法院根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在近几年某些最高院的判例中，也指明保密措施不仅应当明确作为商业秘密保护的信息的范围，还应当表明权利人保密的主观愿望，使义务人包括合作第三方和公司内部员工能够了解权利人具有保密愿望及相应保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。仅有通常的保密规定或者保密合同，尤其是有保密条款、保密规章或竞业限制概括性约定，但是没有具体载明要求保密的信息、范围和内容的情况下，一般是不能认为该保密措施是具体的。
三、企业如何管理商业秘密的讨论
根据国家公安部的统计，“我国商业秘密刑事案件中60%都与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密外流是由内部员工引起的”。因此，企业需要从内部开始，对商业秘密进行积极主动地管理，并且事先采取主动的保密措施，以维持其“秘密性”。笔者根据近年来为企业提供知识产权法律服务的经验，建议几点：
1、组织经常性的企业员工知识产权培训，增强每一个员工对企业无形资产的保护意识，从而降低企业的商业秘密因无意识而泄露的主观风险；
2、建立商业秘密的档案，这是明确企业商业秘密权的基础。企业需要通过档案编制并管理所拥有的商业秘密，登记商业秘密的内容、数量、性质和来源，并且进行保密级别分类和标记；
3、限制对商业秘密的接触，以必要性为条件，同时记录商业秘密的接触人、接触时间以及接触内容，并且按照不同保密级别，对保密信息的接触范围、期限、能否复印和拷贝等作出相应的规定；
4、重点管理商业秘密的重点区域，只对必须知悉的相关人员告知内容，以相应管理层批准为接触要件，并且采用技术手段对信息进行加密保护；
5、加强对核心员工的保密管理。在签订雇佣劳动合同时，不仅规定竞业限制条款，还应当有保密条款等；在核心员工离职前，签署离职保密协议，也可以约定员工在离职后一定期间内完成的发明创造的所有权归属原企业所有，从而降低因员工离职而导致商业秘密泄露的风险；
6、对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者并提出保密要求，在涉密场所安置监控设备，并设计访问路线以及全程陪同；
7、加强在对外合作中的商业秘密管理。在保密信息披露前，获得相应级别管理层的许可，并且要求义务人签署保密协议；在信息披露过程中，在相应文件上标注保密，对重要文件进行加密处理，并且及时要求义务人对所接受的保密信息进行确认，作为保密合同的附件；在协议中约定必要的保密期限；对接触、使用商业秘密的第三方和内部员工有正式的信息披露授权过程和信息回收过程；
8、对重大项目实施商业秘密泄密风险评估或测评，并制定和执行相关保密措施。
企业可以根据商业秘密的重要程度，采取其中一种或者几种保密措施来保护。对于重要的商业秘密，按照合理的要求，企业可以使用多一些的保密措施，一方面可以降低商业秘密泄露的风险和可能性，另一方面，当发生商业秘密纠纷时，法院认定企业已经采取了必要保密措施的可能性就越大，也就是说，权利人为防止信息泄漏，已经所采取与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。
商业秘密的管理需要综合多方面因素，协调企业内部多个部门进行切实的管理。企业应当制定完善的保密措施，切实有效地执行这些保密措施，并且能够及时收集、固定证据，证明这些保密措施的实际履行，确保将来在任何商业秘密纠纷中占据主动，从而保护商业秘密权的有效行使。
作者：李宓 北京市路盛律师事务所