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出处：知产力
作者：汪泽
2013年第三次修订的新《商标法》普一问世，其关于商标确权审查和侵权判断在是否规定有“混淆要件”的差异即引起业界关注和讨论，即第30条关于商标确权审查没有规定混淆要件，而第57条侵权行为判断则规定了“容易导致混淆”要件。①
对此存在两种未经证实的说法：一是立法者顾此失彼，第30条没有规定混淆要件是疏忽所致；二是立法者认为商标确权审查程序不必考虑混淆，自无需规定。有人问缘何如此？本文以为“法条规定与否，混淆就在那里”。此次商标法修改过程中，关于是否增加混淆要件一直是争论的焦点之一，其根源在于对商标近似与混淆或者混淆可能性关系的认知。
两种学说
对于商标近似的判定标准，我国台湾地区曾有学者总结出两种学说之争：②
一种学说认为，商标是否近似应以是否导致消费者混淆商品来源为准，本文称之为“混淆说”。这种观点认为，判定两商标是否近似，应将两商标使用于同种或者类似商品，考虑其在消费者心理上是否足以引起混淆商品的来源。如果足以引起消费者混淆，则两商标近似；如果不会引起消费者混淆，则两商标不近似。两商标的外观、呼叫和含义不近似，但可能引起消费者混淆的，两商标构成近似；即使两商标的外观、呼叫和含义近似，但不会引起消费者混淆的，两商标也不近似。
另一学说认为，商标近似是指标章本身属性的近似，诸如外观、呼叫、含义等近似。换言之，商标近似应以标章为准，不应考虑是否会导致消费者混淆商品的来源，商标近似和商品来源混淆是两个不同的概念。此种脱离商品的判定标准，本文称之为“符号说”或“标章说”。
混淆说对符号说进行了强烈批评，其主要理由为：
一、商标属性种类很多，如何取舍从而形成各标章共同的属性？不同的取舍必然影响到对标章近似的判定。
二、商标近似概念的本来目的在于防止引起消费者混淆商品来源。符号说不考虑这一目的，单纯地探求标章本身的近似性，不无将商标近似作为目的的倾向。简言之，符号说不仅有损判断结果的客观性，也不符合近似商标概念的目的性。例如，两标章本身并不相混淆，消费者也明知两标章构成上的差异，但将两标章作为商标使用到同种或者类似商品上，则可能导致消费者发生商品来源混淆。在此种情形之下，如果不予以救济，则商标法防止商品来源混淆行为的目的即属无效。
三、符号说认为标章的“含义近似”也构成商标近似，破坏了其理论基础。因为，含义近似并非指两商标含义上的共通点而使人产生对“商标本身”的混淆，使人对“商标本身”产生混淆的是外观近似。含义近似实际上是指两标章含义上的共通点使人联想到商品有同一来源，故作为判断商标的三要素之一。因此，符号说不自觉地以商品来源混淆为准。
商标近似与符号近似的关系
上述两种学说的根本分歧之一在于商标近似的判定是否考虑商标所使用的商品。混淆说认为应当考虑使用商品，后一学说则不考虑使用商品，只考虑“商标本身”即标章（符号）。
本文认为，如何取舍上述两种学说，首先应从商标法最基本的概念“商标”出发。
商标是区分商品来源的符号，商标天然地由符号构成，也天然地与商品相联系，脱离了使用商品的“商标”不是商标而是符号。以使用在“凉茶”商品上的“王老吉”商标为例，“王老吉”本身属于文字符号，因其使用于“凉茶”商品上并起到区分商品来源的作用，“王老吉”由符号转化为商标。因此，商标近似的判定也不能脱离使用商品，脱离使用商品判定“商标”近似，实际上是判定“符号”近似。
正是在此种意义上，本文将上述后一学说称为“符号说”。通过前文的分析不难发现，符号说显然与商标的概念不符，将“符号近似”等同于“商标近似”，显不足取。其次，商标法的目的之一在于防止消费者混淆商品来源，保护消费者利益。依符号说，若构成两商标的符号不近似，即使导致消费者混淆商品来源，两商标也不构成商标近似，就无法为在先商标权提供救济，损害在先商标权人的利益自不待言，也必然损害消费者利益。若构成两商标的符号近似，但不会导致消费者混淆商品来源，自然也不会损害在先商标权人的利益，如认定两商标构成近似，为在先商标权人提供救济，则对商标权的保护未免失之过宽，并不符合商标法鼓励和维护公平竞争的目的。因此，本文采用“混淆说”。
前引混淆说有关“两商标的外观、呼叫和含义不近似，但可能引起消费者混淆的，两商标构成近似；即使两商标的外观、呼叫和含义近似，但不会引起消费者混淆的，两商标也不近似”的表述略有不当，不当之处在于未能区分符号近似与商标近似，其本意和恰当表述应为：“构成两商标的符号的外观、呼叫和含义不相近似，但可能引起混淆的，则两商标仍构成近似；构成两商标的符号的外观、呼叫和含义相近似，但不会引起消费者混淆的，则两商标不构成近似”。
商标近似的判定离不开对构成商标的符号是否近似的判断，但符号近似只是判定商标近似的要素，而不是判定商标近似的标准，不能以“符号近似”判定取代“商标近似”判定。商标近似的判定应以两商标使用在同种或者类似商品上是否会导致消费者混淆商品来源为标准。
商标近似与商品类似、混淆或者混淆可能性的关系
我国《商标法》第三次修改过程中，围绕商标侵权认定中是否规定混淆要件进行过激烈的讨论。主张增加规定混淆要件的观点认为，仅有商标近似不足以认定侵权，因为侵权的构成以混淆为要件，商标近似、商品类似仅是判定混淆和混淆可能性的要考虑的因素。这涉及到对商标近似和商品类似、混淆或者混淆可能性关系的认识。
1、商标近似与商品类似关系。商标为“商品之标”，商品为“本”，标志为“表”。商标近似的判定应当以商品为同一种或者类似商品为基础和前提条件。而且，由于不同商品上，消费者的注意程度存在差异，故商品的类似程度也影响混淆可能性的判定。如果不考虑商品因素，实际上是脱离商品判定标志（符号）近似，属于“符号说”在实践中的体现。
2、商标近似与混淆或者混淆可能性的关系。在确定商品为同一种或者类似商品的前提下，需要就标志是否近似进行比较，如果标志与在先商标的标志构成近似，且的近似程度已经起不到区分商品来源的作用/已存在混淆或者混淆可能性，则两商标近似。如果标志与在先商标的标志虽然近似，但不足以造成混淆或者混淆可能性即能够区分商品来源，则两商标不构成近似。因此，商标标志（符号）近似并足以造成混淆或者混淆可能性是商标近似判定考虑的因素之一。如果将混淆或者混淆可能性作为独立要件，则商品类似和标志（符号）近似（而不是商标近似）是其两方面的判定因素。在外，混淆可能性的判定还要考虑在先商标的知名度、显著性等因素，在一定条件下亦应考虑在后商标的知名度和显著性等因素。
基于本文分析及商标概念公式“商标=商品+符号（区分商品来源）”可以导出商标近似的概念公式即“商标近似”=商品相同或者类似+符号近似+造成混淆或者混淆可能性”。
其实，原《商标法》虽然在确权和侵权条款中没有规定混淆或者混淆可能性要件，我国相关司法解释和行政审查实际上均采混淆说，即商标确权和侵权认定中都考虑混淆或者可能性。
例如，国家工商行政管理总局商标局于1994年制定的《商标审查标准》规定即规定“近似商标是指商标使用的文字、图形或者其组合，在读音、含义或者整体结构上，易造成消费者误认的商标”。③《关于商标行政执法中若干问题的意见》[工商标字（1999）第331号]④第五条第二款规定：“近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义、或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆”。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第9条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。
因此，对于商标近似判定而言，无论法条规定或者不规定，混淆或者混淆可能性的要件就在那里，不增不减。新《商标法》第30条（确权中因商标权利冲突而驳回条款）和第50条（侵权认定条款）只是形式上不统一，徒有“冲突”之表象，并无冲突之实质。
相关链接：
① 《商标法》第三十条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第五十二条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权。
② [台]周君颖：《商标权之侵害及其民事救济》，第97-98页，台湾大学法律学研究所1981年硕士论文。
③《商标审查标准》（2005年）商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
④ 现已废止。