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作者：孙远钊
来源：智合东方
引言
在商标侵权的诉讼中，无论诉因是基于造成混淆之虞（即识别性的问题）或是对商标价值的稀释或淡化（即质量认知的问题），往往决定胜负的关键是对商标使用的消费市场调查证据。从权利人（原告）的角度而言，几乎是无可避免地必须向法院出示此一证据方有可能获得胜诉，因此最好在诉讼开始前就应做好调查。从被指控侵权的一方（被告）而言，通常是对原告的市场调查认为有重大瑕疵时才会提出所谓的“抗辩性消费市场调查（rebuttal consumer survey）”证据。在美国，一旦被告对原告的消费调查证据提出异议，法院基于诉讼经济和时间管理的考虑，往往会要求被告在相当有限的时间内完成（例如三十日）这类抗辩性调查。因此，诉讼的双方当事人其实都应未雨绸缪、及早准备，以应不时之需。这也就意味着双方的辩护律师也都必须对案情和相关的消费市场调查工作相当熟稔，并和从事市场调查的专业人员保持密切的联系，否则恐将无法有效处理整个诉讼。
商标法在传统上是列举了诸如“普通注意”、“通体观察”、“主要部分比较”与“消费记忆测验”等法则来作为是否有构成混淆之虞的判认基础。1然而究竟在实务上是如何来操作，以及根据如何的学理来汇整、分析，则在近年来有了相当大的进展。
仍以美国为例，自从联邦最高法院对于专家证人的适格与否做成了判例之后，这也连带着影响到了商标的消费市场调查，使得整个调查的工作必须具备一定科学性和完整性，否则定然会遭到对造的质疑和挑战，也让法院可以拒绝接纳成为证据。2这样的质量要求和提升也自然意味着整个调查将会所费不赀。一般而言，如果是在购物中心或卖场以传统的面对面方式来进行较为全面性的消费市场调查工作通常约需一到两个月的时间，费用约为美金六至八万元左右。这其中包括了以平均每人美金一百元的费用向至少四百个人做问卷并进行数据汇整、以美金两万元聘请专家进行分析、撰写报告和出庭作证等。
调查范畴或母体
进行消费市场调查最具关键，也是最常引发争议的部分，便是如何来界定适当的范围（在此一领域通常是称为“范畴”（universe）或是“母体”（matrix））。理论上，一个“范畴”是指能透过调查将调查委托方意图展现的观感予以呈现的所有受访对象或人口。例如，在一个涉及对于某知名品牌咖啡是否造成混淆的诉讼中，如果市场调查的对象是设定在调查开始前后六个月内曾经或准备购买咖啡的消费者，则这样的范畴就几乎不会产生如何的争议。然而，当某个产品是定位在特殊的“利基市场”（niche market）时，这其中的争论性就可能会大为增加。对权利人（原告）而言，自然是希望将设定范畴定得愈小愈好，从而得以显示确有造成混淆或价值减损之虞但又不至于过于狭窄而遭到法院的质疑；但对被告而言，则是希望尽量扩大设定范畴从而不易凸显混淆或价值减损。
例如，目前在宠物饲养方面非常著名的Greenies?牌绿色洁牙骨（见下图），
其商品标示（trade dress）或形象一边为骨头形状而另一边则为牙刷形状。当此一商品于1998年首先推出之后，在还未取得「著名商标」的地位之前，许多消费者自然对于这个产品还感到相当的陌生。于是在相关的商标侵权诉讼中，权利人（原告）的消费市场调查是采取了狭义的“犬类牙齿清洁咀嚼物”（dog dental chews）来界定其范畴，从而显示出被告产品的确对消费者有构成混淆之虞；而被告的界定范围则是采取了广义的“犬类零食及咀嚼物”（dog treats and chews）（即狗点心）作为范畴，这自然会涵盖更多不同的产品，也从而不易显示出消费者是否有所混淆（其实许多消费者是对问题的本身产生了混淆，不确定这个特定的利基产品究竟是否也算是零食的一种，所以选择“不知道”来作答）。3
调查性质：记忆导向
从性质而论，消费市场调查包括了两种不同的商标或品牌型态。一是“记忆导向型”（memory-based）的调查，而另一则是“激发导向型”（stimulus-based）的调查。所谓“记忆导向”，是指商标的意涵主要是靠消费者对某种累积的印象或观感来呈现，也就是让消费者把原本并不存在的意义或纯属描述性的名称与产品形成联想。例如，凡是以第二含意（secondary meaning）来作为商标者，如Eveready?（电池、手电筒等）、茅台?（烈酒）、Kool?（薄荷烟）或麦当劳（McDonald’s?、餐饮服务）等，皆属此类。4由于会具备此种记忆或联想的消费者多为产品的真正用户，因此对于此种类型的消费市场调查，如何界定其调查的范畴便极具关键。
相对而言，所谓“激发导向”则是指商标的意涵主要是透过系统性的部署、点缀装饰或宣传等方式来灌输和呈现，而不需依赖消费者的既有记忆或特定联想。例如，施乐（Xerox?）、iPad?或宝侨（Proter & Gamble, P&G?）等皆是。由于此种商标的意涵可以不断随着产品和营销的改变而推陈出新，因此对于此种类型的消费市场调查，如何界定其调查的范畴便不是那般的关键。
对于记忆导向性的消费市场调查而言，如果调查的目的是想检证有无构成混淆之虞，则绝大部分（近九成左右）是属于“正向混淆”（forward confusion）型的案例，这是指商标的在先使用者（senior user）触碰到了在后使用者（junior user）的范围，而由于两者的近似性，以致消费者对两者的标章产生混淆（见下图）。
一个典型的例子是对著名商标的冒用（knock-off）。因此在设界定调查范畴时，要针对准备购买在后用户产品的消费者来进行，并出示在后使用的标章来作为判定认知与混淆的基础；测试对象尤其要尽量包括对优先使用者的商标有所认知的人士，方可具体呈现造成混淆之虞的比率。
另一种比例较低的案例类型是“逆向混淆”（reverse confusion）。这是指规模较大、知名度较高的在后商标使用者由于密集的宣传等反而后来居上，挤压到知名度较低、但却使用在先的标章使用人，从而导致消费者误以为前使用者的标章是与后使用者的标章相同、近似或是互有隶属关系或某种特殊关联等（见下图）。
此时在设界定调查范畴时，则是要针对准备购买在先用户产品的消费者来进行，并出示在先使用的标章来作为判定认知的基础，从而可以凸显逆向混淆的比率。必须注意的是，如果在界定范畴时是选取在两者交集部分的消费者，固然更容易彰显混淆的比率，但也可能由于取样的范围过窄而遭到对造（被告）的挑战或是法院的质疑。
此外，还有一种由“正向混淆”所衍生且情形较为特殊的类型：即在后标章使用人的使用范围可能根本就还未触及到在先使用者的范围，然而在先使用者仍主张构成混淆之虞（见下图）。
此时正确的调查范畴则应锁定为在后使用者的消费者来检证是否确有构成混淆之虞。
记忆导向的消费市场调查一般是以问卷的方式来处理。通常是先向受访对象出示被指控的侵权标章，继而再立即提出四个问题（问题的内涵可再行微调与细分）：该标章是属于哪个公司所有？是否认为与原商标有任何的关联？其使用是否已获得授权许可？以及为何受访者会有如此的认知等。为了让调查的结果尽量明确，问题应尽可能得精简并要求受访者以是/否来作答。其次才考虑使用选择方式，而且也应尽量使用单选而避免复选。
至于对激发导向的消费市场调查而言，情形则是截然不同。在此需要做的，是尽量模拟市场的实际经验或实境（例如位于超级市场柜架上的排列摆设）从而决定是否有构成混淆或价值减损之虞。这也表示在从事这种类型的消费市场调查时必须要有实验组（experimental group）与对照组（controlled group）之分，而且最好能以实物来模拟，愈趋近实际的状况愈佳，以便得以去除不必要的误导、干扰和不确定因素，并进行数据的比对和分析。
在传统上这个类型的市场调查是包含了认定两种不同型态的混淆：一是在销售点所造成的混淆（point-of-sale confusion），另一则是售后的混淆（post-sale confusion）。前者必须尽量贴近店面的真实销售情境，因此门槛与成本较高；而后者只需呈现消费者在购得产品后是如何使用即可，因此标准和费用也较低廉。
随着网络购物的蓬勃发展，可以预期未来还会有更多不同的混淆型态出现。已经发生的一个案例便是涉及到谷歌（Google?）公司所采取的所谓“Adwords”经营模式（即以厂商所提供的检索关键词和竞标价格来决定其相关的广告版面和前后位阶）。这其中所涉及到的或许可以“首探混淆”（initial interest/exploration confusion）来相称，亦即当其他厂商把原告的商标名称当作检索字和广告目标来交易时，是否也构成对该商标的混淆和侵权？主审本案的弗吉尼亚州东区联邦地方法院虽然对于原告所提供的消费市场调查证据有很多的批评，但最终仍是判决被告的经营方法已构成对原告商标的混淆。5
结论
总之，关于商标混淆或稀释的消费市场调查是一个深具专业，需要专家来协助的工作。为了有效维护权益，当事人无论如何都必须相当程度地亲身参与此一工作，并和律师与专家通力合作，切不可以自己不够了解为由就悉数交由市场调查的专家去自行处理。此外，当事人也务须在事前做好充分的准备，了解其中每个环节与作法的利弊得失，并需确保使用正确的方法，无论从界定适当的范畴、强有力的对照组、充分对应市场条件的仿真环境到适当的数据汇整方法等皆然。
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注释 |
1.參見曾陳明汝，【商標法原理】，頁413-428 (2004)。
2.參見Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993)。
3.參見Natural Polymer International Corporation v. S & M Nutec, L.L.C., Civ.A.3:03CV0461-P, 2004 WL 912,568 (N.D.Tex 2004)。
4.亦有學者將“第二含意”譯為“次要含意”。參見曾陳明汝著，前註100書，頁381-385。
5.參見Government Employees Insurance Co. (GEICO) v. Google, Inc., 330 F.Supp.2d 700 (E.D.Va. 2004); Supp. Mem. Opinion 2005 WL 1,903,128 (E.D.Va. 2005)。本案的承審法官Leonie Brinkema在判決書中特別指出，谷歌雖然須負商標侵權責任，但其責任的範圍是以其系統阻擋原告的商標字樣或圖像在“廣告提供者連結”（sponsored links）之前所發生者或是未被阻擋而持續在該連結上出現者為限。谷歌並不需要對其廣告提供者所提供的潛在侵權內容負責。因此，雖然在表面上谷歌在這第一回合看似敗訴，但其實透過法院對相關法則的釐清，谷歌其實卻有了更多的機會和方式來規避商標侵權並維持既有的經營模式。詳見後述。