合肥知识产权律师网
作者系安徽中天恒律师事务所 律师/专利代理人 陈军
首先感谢全国知识产权维权联盟沈主席的信任，以及秘书长刘律师的不辞辛苦，给我们大家搭建了这样一个知识产权法律人有效的沟通与交流平台。
自我介绍下，我叫陈军，是安徽中天恒律师事务所知识产权部负责人，也是安徽省知识产权局专家顾问，其他相关信息，刘律师已经开课前，向大家公告，在这里就不再赘述了。
本次交流主题为专利侵权诉讼实务，但考虑到此类诉讼中技术特征比对、等同认定、禁止反悔等问题，单纯通过微信语音形式无法具体说明与阐释清楚，同时考虑到交流时间有限的原因，所以，今天我在这里主要与大家互动交流的内容为：专利侵权诉讼实务中的程序性问题，当然，有些问题也多少会涉及到实体，但应该不会太多。
课程中所谈观点，都是我本人及团队律师在近年所办理的案件中的经验与总结，希望能够得到大家的认可。
一、侵害某管业实用新型专利纠纷案：专利侵权中证据保全注意细节
本起实用新型专利是四川某上市公司的核心竞争力，去年找到我们，发现安徽合肥某管业公司所使用的制造管业的设备完全抄袭其专利。为了保证专利诉讼的顺利进行，我们及时向法院申请了证据保全，并得到法院准予与执行。
通过此次证据保全的成功执行，我们认为专利侵权证据的不易取得性，决定了申请法院作证据保全成为诉讼代理工作重中之重。在这里我想谈谈证据保全程序中，所应注意重要事项：
1、主动要求陪同法官去证据保全现场，但在去现场之前，我们应明确两个问题：其一、被控侵权产品的具体坐落位置，便于证据保全现场的执行；其二、作为代理的律师应尽可能的熟悉涉案专利说明书，尤其是权利要求书的内容。
2、建议律师参加人数为两人，其中一人在法官宣读权利要求书时，进行技术特征指认，当然，如果被控侵权人自己愿意配合法院的宣读，并进行特征指认的话，那最是最好不过得了；另一名律师负责全程摄像。
3、尽可能要求法官宣读速度放慢，以配合摄像的重点拍摄，尤其是对于可能构成等同侵权的技术特征，应全方位进行拍摄；
4、若侵权现场的被控侵权产品或设备为实际使用人，则尽可能对产品设备的铭牌等标识进行拍摄像，以明确设备生产厂家，继而为后期追加被告（侵犯专利制造权之主体）提供证据。
5、现场若能要求被控侵权人提供产品说明书等反映设备结构特征的证据，应及时提醒法官予以固定；
6、拍摄过程中，应尽可能将所有现场参加人摄入画面，尤其是法官与被控侵权人。
二、侵害某制氧设备的实用新型专利案：利用天猫平台销售者，有效打击专利侵权制造者
这起案件上周刚办理结案。专利涉及一种家庭制氧设备核心零部件。专利权人发现合肥某公司在天猫平台所销售的一款家庭制氧设备，在同行业产品销售中排名前二名，且每月销量极大。
在网络公证购买后，我们对所购买产品拆解，确认所销售产品相关部件已经落入我方的权利保护范围后。我们第一时间向天猫所属阿里巴巴平台进行了专利侵权投诉，并附上律师函。一周后，阿里巴巴法务回电，要求我们进一步提供技术特征比对材料，如果材料充分，可以暂时要求产品下架。当然，我们也未作出及时回复。
于此节点，我们将该信息反馈给天猫平台销售者，其极为紧张，并主张力促与专利权人、产品制造者三方进行协商，最终三方达成赔偿协议，案结事了。
案件从经手到最终结案，不到一个月，其中原因作如下总结。
专利侵权诉讼中，一般有生产者与销售者，如果生产者的销售主要通过销售者的天猫网络平台，那么通过打击销售者不失为很好的办法（而本起案件中，生产者的产品60%都是通过合肥公司的天猫销售平台售出）。
由于天猫平台每个销售者都有销量业绩，业绩越高，越会激发消费者进行产品购买，所以每个销售者都会非常在意自己的销量，甚至通过我们常说的刷钻，来虚假提高自己的销量。
但是如果产品非正常原因出现下架，即便时间只有几秒钟，那之前的所有销售记录或广告全部归零，对于一个公司如果主要靠一个产品打天下，那这种局面对一个企业来说，将是毁灭性打击。所以，本起案件的销售者，才有动力促成三方最终的谈判解决。
最后，我想说的是，对于逼迫销售者平台产品下架，我们计划三步走：第一步，发律师函给天猫；如果天猫不下架，那第二步，我们就将天猫列为被告，提起诉讼。如果天猫拿到起诉材料后，仍然不下架，那第三步就向法院申请诉中禁令。但没想到我方的诉讼策略在第一步就实现了。
三、侵害某钢制模具实用新型专利案：专利侵权一审被告败诉后，被告如何为专利无效申请争取时间，以及二审中如何进行调解
一起专利侵权案件，当事找到我们时，案件一审刚下判决，判决要求被告停止侵权，并作出相应赔偿，但仍处于上诉期内。根据被告陈述，涉案专利权人与被告为同行业竞争者，前者实为恶意利用现有国家实用新型专利审查授权制度，将现有技术进行恶意申请。
但诉讼过程中，被告所提供的专利申请日前的销售、图片等证据未被法院采纳，也即现有技术抗辩未能成立。
于此情形下，我们接手案件后，详细的进行了专利检索，检索结果完全可以得出专利没有创造性的结论，所以我们提出的诉讼策略为：一方面在上诉期限内提起上诉；另一方面，第一时间向国家专利复审委员会提出涉案专利无效申请。
其中，为了给专利无效申请提供充足的时间，我们可以说是将程序利用到极致，譬如采取了二审上诉费申请缓减等，如果在听各位是律师，如何拖延时间，相信大家都懂的，呵呵。
重点要介绍的是，案件到二审法官手里时，从证据认定上来看，现有技术抗辩的确无法成立，但我们向向法官提交检索的专利对比文件，这些文件完全可以破坏涉案专利的创造性。维持原判，对被告不公平；改判却无充分证据，原告也不会服判。两难中，二审法官主持达成了如下双方调解协议，核心意思为：
依照原审判决，被告人先向专利权人支付全部赔偿费用，但该费用由第三方原被告均可信任的第三方（专利权人的代理律师）保管。但后期如果涉案专利被专利复审委员会无效掉，那该上述赔偿款项应无条件返还给被告。
当然案件最终结果是，专利被无效，款项也如数返还。
四、侵害某打磨装置实用新型专利案：专利侵权诉讼中，专利权评价报告的充分利用
实用新型专利侵权诉讼中，很多当事人在起诉前，会向国家局专利审查协作中心申请作专利权评价报告，如果报告结论是专利不具有新颖性、或创造性，那专利权人一般会放弃向他人主张权利的要求。
譬如说前两年，我接手的一起电焊机类实用新型专利，在决定向法院起诉前，我们接受当事人的委托，向国家局就涉案专利申请作出专利权评价报告，结果是专利不具有专利性，故我们劝服了当事人不要再提起诉讼。
但是有的专利权人在明知自己专利不具有专利的情况下，却坚持向法院提起侵权诉讼。作此决定主要考虑目前专利诉讼具有很强的专利性，有的被告会因为诉讼难度，而愿意进行调解赔偿了事。另一方面，也是因为专利有效性不属于人民法院诉讼管理范围，故而很多专利直观判断是不具有专利性，但若于审查范围，在被告未能提出侵权抗辩证据的情况下，其只能作出侵权成立的认定。
在该起案件中，我们在国家知识产权局官方网站上（事务性公告栏目）进行检索发现，专利权人在起诉前已经向国家局专利审查协作中心申请过专利权评价报告。且通过我们对涉案专利初步检索判断，涉案专利应不具备新颖性。
将此信息反馈给向法院后，专利权人仍拒绝将专利权评价报告拿出。
这时，我们做了两块工作：其一，将所检索的破坏涉案专利新颖性的专利对比文件提出，以现有技术抗辩。但是目前现有技术抗辩，如果单纯拿专利对比文件主张，除非技术特征完全相同，否则很难抗辩成立，法院也有很大的裁量权。其二，我们认为对方手中持有的专利权评价报告，应是对其不利用的证据，根据民事证据规则，请求法院作出对其不利的认定。
基于上述两点理由，最终本案专利权人提出撤诉，案件结案。
五、侵害某酒业公司外观设计专利案：外观设计专利权人，对于外观设计申请日前是否存在现有设计举棋不定时，如何提诉讼请求
该起案件专利权人是某酒业公司的安徽地区销售总代理商，双方合作期间，代理商自行设计了系列白酒外包装，并向国家局申请了专利并得到授权。并将该包装用于上述白酒销售过程中。
后双方发生纠纷，合作终止。但酒业公司另寻合作的销售代理商，仍然使用前销售代理商的外包装。
此时问题来了，代理商认为酒业公司应停止使用涉案外包装，但要求停止的理由是什么呢？外观设计？还是著作权？
如果单纯的是以外观设计专利权主张，被告很可能会提出专利申请日前，涉案涉案白酒已经在市场公开销售的证据。此外，作为专利权人的前代理商，依稀记得在专利申请日前，好像还进行过新闻发布会，而该发布是否会作为被告现有设计的抗辩理由。
针对上述问题，我们在起诉状中技巧性的回避了该问题：诉讼请求中，仅明确要求被告停止使用什么什么外包装，并给予相应赔偿。请求中没有任何专利或著作权字眼。
但在诉状事实与理由部分，既谈外观设计，也谈著作权，最终根据被告举证情况，最终确定自己的权利基础，究竟是外观设计专利，还是著作权。当然，如此技巧性的书写诉状，也应注意表述，毕竟法院现在立案审查也很严格，有的法院在立案时就要求明确权利基础，以便于其好确定案由。
案件最终在法院立案，但后期由于某些客观原因，未能在继续代理此案。上面讲的代理思路，是否有价值，供大家参考吧。
六、侵害某工程施工技术发明专利案：专利侵权案件中的专利信息检索思路
本案专利权人是南京某公司，他独占性许可合肥某公司使用其专利，每年合肥公司向南京公司也交纳不菲的许可费。后来被许可人合肥公司发现被控侵权人未经许可使用涉案专利，故以合肥公司名义将被控侵权人起诉到法院。
被控侵权人收到诉状后找到我们，根据被控侵权人的陈述，涉案专利早于申请日前，已经在行业内普遍使用。根据此信息，起先我们按照通常办理专利案件的思路进行代理。
首先，对涉案专利检索时，专利法律状态并未显示任何有关涉及无效程序或无权的信息。在这里需要强调的是，这一块信息，国家专利局网站所更新的数据有时不太及时。例如我办理的一起专利无效案件，2013年初，北京高院就已做出专利无效生效判决，但截止今天讲课，目前该专利的法律状态仍为授权。
其后，我们检索了涉案专利收费信息检索，为什么只检索收费信息，因为经验告诉我们发现，专利收费信息录入，在国家局专利平台录入最及时。通过收费信息，被控侵权人会发现涉案专利是否已被案外人提出过专利无效。
最后，我们进入国家知识产权局专利复审委员会的信息公开平台，如果涉案专利已经被他人提起过无效，相关无效决定也会在该平台公布。
根据如上代理思路，我们发现涉案专利已经被专利复审委员会作出全部无效决定。而根据最高院的指导意见，诉讼过程中，若涉案专利被作出无效决定，人民法院可直接驳回专利权人的起诉。当然，如果后期无效决定被法院推翻，可另行提起诉讼。
通过这起案件，也提醒我们律师，专利案件有些时候也并不可怕，关键是要有很好的检索平台，本案如果平台选择好，那所检索出的信息就能一剑封喉。
七、侵害某纸业外观设计专利案：外观设计专利侵权比对细节把握
本起案件涉及一纸品外包装专利，我们负责专利权人安徽省区域内的专利维权工作。前期我们维权途径主要是向各地专利执法行政机关投诉，案件基本上均以行政调解方式结案，调解过程中，被控侵权方一般均不提异议，主要就赔偿数额双方争执不下。
后有一起专利侵权涉诉，公证、起诉、答辩，直到开庭时，外观设计专利侵权比对时才发现，两个问题：
第一个问题：专利权人实际使用的自己产品外包装底色，与专利证书上所要求的保护底色并不相同。而被控侵权产品的外包装底色却与专利权人实际产品外包装底色相同。
而外观设计专利侵权比对时，是在外观设计专利证书上的图片或照片与被控侵权产品进行比对。幸而，本外观设计专利对外包装的整体视觉所产生的影响较小，所以该因素未影响到法院最终的侵权判定。
第二问题：外观设计专利证书上的主视图与最高院专利侵权判定司法解释中的“产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位”并非同一概念。外观设计专利申请中，国家局一般会要求申请提交主视图照片。
本案中，如果拿主视图与被控侵权产品进行比对，很容易得出不近似的结论，故在庭审中我方重点强调上述观点。
上述两点，是专利法及司法解释中，未提及的问题，在这里作下补充，以供大家参考。