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出处：知人善用IPRdaily
【小D导读】
近似商标”误杀”的风险，往往会让电子商务平台处于两难的境地——一方面是权利人的维权通知，另一方面又要维护入驻商家的正当交易。
电子商务平台上的商标侵权商品问题，虽然时有发生，但处理起来并不存在多少难点：只要权利人能够提供相关商标证书、向电子商务平台举报存在侵犯商标权商品的情况，这些侵权产品一般很快就会被下架。
然而，如果平台上出现商标近似的商品，这又该如何解决呢？
”men\’s story”商标的所有人吴江，最近就遇上了这样的一个难题。
Manstory与men\’s story
吴江告诉法治周末记者，他自己有一家内衣工厂，为了经营需要，于2007年向工商行政管理总局商标局申请，在”商品和服务分类”的第25类上注册了”men\’s story”商标，并于2009年获得商标注册证。
”商标注册第25类所包含的商品，主要是服装、鞋、帽等。我注册的‘men\’s story’商标，除了涵盖一般的服饰类别外，还包括了‘袜’这一项。”吴江说。
一次偶然的机会，吴江发现，在京东商城[微博]上，有一家名为”Manstory盟狮图旗舰店”的入驻商家，在售卖印有”Manstory”标识的男袜。而吴江觉得，”Manstory”与自己所注册的”men\’s story”商标，存在近似的情况。
经过在商标局网站上的查询，吴江了解到，”Manstory”曾在2013年申请过商标注册，同样是申请注册在第25类，但是被驳回了。
”从文字上看，‘Manstory’与‘men\’s story’只差了几个字母，肯定是会构成近似商标的，我的商标注册在前，这个商标就不可能申请下来。”吴江认为。
在得知”Manstory”并非注册商标的情况下，吴江认为，入驻在京东商城的第三方商家售卖”Manstory”男袜的行为，侵犯了自己的商标权，并开始通过京东客服主张自己的权益；但这个过程，却并不轻松。
吴江透露，从2014年5月5日起，他已经多次向京东客服投诉，”Manstory”男袜在京东商城上的销售，侵犯了自己的合法权益：”我将‘men\’s story’的商标注册证、‘Manstory’商标申请被驳回的相关材料，都通过邮件发送给了京东客服。京东客服曾表态会将入驻商家的侵权商品下架，但几个月过去了，到目前为止，‘Manstory’商标男袜依然在京东商城上售卖。”
对于京东商城的态度，吴江很不解：”此前在亚马逊[微博]网站上，我也发现有入驻商家售卖‘Manstory’男袜的情况，当时我也是这样跟亚马逊的客服进行投诉，很快他们就将这个商品给下架了。但不知为何，京东商城却没有及时处理这样的情况。”
对于吴江的说法，法治周末记者向京东商城公关部的工作人员进行了核实。该工作人员表示，京东确实接到了吴江的投诉，并一直在处理此事，不过由于此类近似商标涉嫌侵权的认定，需要结合很多材料才能作出判断，在没有完全确认存在侵权前，也不能断然下架相关商品。
”目前查明，‘Manstory’男袜本身存在一些不合规之处，已经做了下架处理。”该京东工作人员透露。
该京东工作人员向法治周末记者强调，京东商城重视平台入驻商家的合规情况。她向法治周末记者出示了《京东JD.COM开放平台卖家积分管理规则》，其中针对卖家的商标侵权行为，有明确的处罚规定——卖家出售商品涉嫌不当使用他人商标权、著作权、专利权等合法权利，每次扣4分。
”京东会在商家入驻前对其相应的品牌资质进行审核；并且，如果遇到商标权侵权的情况，权利人可通过我们的知识产权维权系统进行维权投诉。”该京东工作人员说。
近似商标侵权情况复杂
”Manstory”与”men\’s story”,仅仅在个别字符上存在差异的两个标识，是否存在侵权问题？
西南政法大学教授、知识产权研究中心副主任邓宏光表示，根据商标法第57条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，是构成侵权的。
”而对于销售商而言，销售侵害他人注册商标专用权的商品的行为，也构成侵权。”邓宏光说。
由于”Manstory”也曾申请过商标注册，虽然最终被驳回申请，但对于其被驳回前的这段时间，”Manstory”男袜的销售，是否就是正当的？
中国电子商务研究中心高级特约研究员、浙江金道律师事务所律师张延来告诉法治周末记者，销售商品侵犯他人商标权与销售者是否申请商标、商标申请是否被批准，都没有关系：”只要销售商品上所使用的标识，与他人注册商标标识一致或近似，就构成侵权。”
不过张延来也提醒，例如上述‘Manstory’与‘men\’s story’之间是否近似从而构成侵权，要看具体二者的实际文字样式而定。
北京薪评律师事务所执行主任张韬律师表示，某个标识在申请商标注册的初期，可能并不知道该标识是否存在对其他已注册商标侵权的情况；但在该标识使用前，使用人应当检索，是否存在与同种类商品上已注册商标相同或者近似的情况。
”如果没有进行这样的检索就盲目使用，就存在侵权风险，并不能以使用者不知道侵犯他人商标权为由来免责。”张韬说。
另外，张韬认为，吴江所遇到的这种情况，在法律实务上，还存在着非常复杂的情况需要考虑。
”由于‘Manstory’申请商标被驳回了，如果该驳回理由是因为与‘men\’s story’近似，那么‘Manstory’的侵权就非常容易认定；如果驳回‘Manstory’商标申请的理由并不是因为与‘men\’s story’近似，那么‘Manstory’的侵权风险就会小很多。”张韬表示。
”还有一点需要考虑的情形是，‘Manstory’标识虽然未能申请商标，但是否存在在先使用的情况？”张韬说，”如果‘Manstory’标识在‘men\’s story’注册成商标之前，已经投入使用、并在一定区域内有了一定影响力，那么即便‘men\’s story’注册成商标，‘Manstory’标识还是可以在原先的范围内使用、但使用范围不能扩大，‘men\’s story’商标的所有人并不能对此主张权利，只能要求‘Manstory’在使用时增加区别标识，从而让消费者可以区分二者。”
电商平台适用避风港原则
”当前，我国电子商务开展的主要形式，还是以商家入驻平台为主。主要原因在于，我国中小型企业、中小型商家、地方性代理和经销商数量非常多，品牌企业自建销售渠道和经销商的能力不足、管控不够成熟，所以就会出现很多网店，在各大电子商务平台上开展业务。”易观智库分析师王小星表示。
对于自家平台上的入驻商家售卖这种存在侵犯他人商标权风险的商品，电子商务平台应当如何处理？
邓宏光认为，首先需要明确的是，不能苛求电子商务平台对于入驻店家售卖商品的商标是否侵权进行把关：”像这种相关商品的商标是否构成侵权的问题，往往十分专业，不可能要求电子商务平台在事前对所有商品进行审查。”
张韬告诉法治周末记者，电子商务平台对于入驻商家，主要是对其是否具有相关的经营资质、主体身份进行审查，很难对其所售卖的商品是否具有相应的商标权进行管控。
”且不说事先对于平台上所有商品审查其商标权几乎不可行，哪怕是发生吴江遇到的这种近似商标权纠纷的情况，电子商务平台如何进行认定，都有着不小的难度。”张韬说，”对于是否构成近似商标的判断，往往是一个度的问题，就算是不同法院、不同工商行政管理部门，判断结果都有可能不一样。因此在是否构成近似商标的认定上，还是应当以司法判决为最终判断依据。”
然而，张韬也表示，虽然电子商务平台在近似商标的判断上存在难度，但一旦商标权人向电子商务平台发出通知，主张有入驻商家售卖侵权商品、并提供了相关的权利证明，电子商务平台依然应当有所作为。
张韬指出，根据《网络交易管理办法》第27条的规定，第三方交易平台经营者应当采取必要手段保护注册商标专用权、企业名称权等权利，对权利人有证据证明平台内的经营者实施侵犯其注册商标专用权、企业名称权等权利的行为或者实施损害其合法权益的其他不正当竞争行为的，应当依照侵权责任法采取必要措施。
”这里的必要措施，就是侵权责任法第36条所规定的，网络服务提供者应当在接到权利人通知后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，也就是我们常说的‘避风港原则’；否则，电子商务平台将承担相应的侵权责任，至于具体责任的认定，则需根据案情判断。”张韬说。
适时引入第三方鉴定机制
即便电子商务平台有义务在接到权利人的投诉或者通知后，对于涉嫌侵权的商品进行下架处理，但由于近似商标的认定存在很大的不确定性，因而有可能发生实际上并不存在近似商标侵权、却因为权利人的通知而下架相关商品的情况。
”这也就是为什么电子商务平台在接到近似商标侵权投诉却没有及时处理的原因之一：害怕将不存在近似商标侵权情况的商品下架、造成误判，这样对于入驻商家的正常交易而言，也是一种损害。”张韬说。
张韬坦言，这种”误杀”的风险，往往会让电子商务平台处于两难的境地——一方面是权利人的维权通知，另一方面又要维护入驻商家的正当交易：”因为存在这样的风险，所以我们也应当明确，如果发生了误下架的情况，应当由谁来承担责任”.
张韬指出，我国法律对此目前并没有明确的规定，不过可以参考《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的相关条款。
该司法解释的第7条规定：”其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任，网络服务提供者以收到通知为由抗辩的，人民法院应予支持。“
张韬认为，比照这条规定，如果发生误下架商品的情况，电子商务平台可以以收到相关权利人的通知为由进行抗辩免责。
但这并不能从根本上解决电子商务中较为疑难的近似商标侵权等问题。张韬提出，在今后的司法实践中，在商标近似度的判断上，可以引入第三方专业评估或者鉴定机构，对于这些问题给出专业意见，推动第三方鉴定机制的建立、健全。
”电子商务平台发现这种侵犯商标权的疑难问题，也可以考虑与工商管理部门建立联动机制和评判标准，从而对个案进行具体评判。”张韬说。
而具体到吴江所遇到的问题，张韬建议，若其向京东商城投诉无果的情况下，可以考虑向工商行政管理部门举报，或者向法院起诉，并且可以通过申请诉前禁令的方式，禁止涉嫌侵权人的生产和销售。
来源：法治周末
记者：李含