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作者 | 刘 坤 中国社会科学院大学马克思主义理论骨干人才计划博士研究生
天津市人民检察院知识产权检察办公室四级高级检察官
摘 要：《刑法》第 219 条侵犯商业秘密罪是一种模糊的犯罪类型群组，罪名相同但涵摄的犯罪行为模式不同。按照不同行为模式侵犯商业秘密犯罪可区分成违法型（非法获取型）和违约型（违反义务型），二者在构成要件、既遂标准、损失数额认定等均有所不同。准确区分犯罪行为模式对区分罪与非罪、入罪标准、量刑规则至关重要。在“内外勾结”获取商业秘密案件中，应实质化认定“内部人员”的行为特征。违约型侵犯商业秘密主体应定格为负有保密义务且合法知悉商业秘密的人员。关于损失数额的计算方法应适当扩大合理许可费的适用，以期达到有效惩治犯罪、维护竞争秩序的目的。
关键词：内外勾结 违法型 违约型 合理许可费 侵犯商业秘密
一、基本案情
A公司从事硅铝合金材料生产，自主研发出一套硅铝合金生产技术和生产设备，可通过均匀添加钎剂生产出符合国家环保标准的硅铝合金制品。B公司获知后，欲以6000万价格购买A公司生产设备及技术方案，两公司因价格谈判未果。A公司股东董某某（仅出资小部分资金成立公司，从未参与公司经营）得知后向B公司提出合作意愿。双方约定：B公司向董某某支付人民币500万元作为技术许可使用费。随后董某某找到A公司技术总监冯某某，以5万元价格从冯某某处购买涉案技术的全部技术方案及相关图纸。后董某某、冯某某与其他技术人员共同按照图纸制造生产设备并生产产品销售给B公司。最后，董某某、冯某某等人实际生产的设备及产品扣除原材料等成本后销售利润为80万元。
二、分歧意见
本案关于董某某和冯某某认定为侵犯商业秘密罪没有争议，但二人是认定《刑法》第219条第1款第1项违法型侵犯商业秘密还是《刑法》第219条第1款第3项违约型侵犯商业秘密存在分歧（根据行为模式不同，亦称为非法获取型和违反义务型），具体为：
第一种意见认为，董某某虽不参与公司经营，不具有主管、经手、管理、使用本单位商业秘密的便利条件，但仍属于公司内部人员，具有对单位内部熟悉的便利条件，与冯某某在身份上没有差异，二人行为均属于违反保密义务，违规披露、使用单位商业秘密，按照违约型侵犯商业秘密认定。
第二种意见认为，董某某和冯某某主体身份不同。冯某某作为公司技术总监，具有主管、经手、管理、使用本单位商业秘密的便利条件，应认定为单位内部人员。董某某不参与公司实际经营，其主体身份与外部人员无异。本案属于典型的“内外勾结型”侵犯商业秘密，二人属于共同犯罪，应按照主犯的犯罪性质认定。
第三种意见认为，董某某和冯某某的行为属于“内外勾结”侵犯商业秘密，但二人犯罪行为模式不同应分别认定，董某某采取购买（贿赂）方式获得商业秘密，属于以不正当手段获取商业秘密，应认定为违法型侵犯商业秘密。冯某某属于公司内部人员，违反保密义务披露商业秘密应认定为违约型侵犯商业秘密。
三、评析意见
《刑法》第219条侵犯商业秘密罪不仅涵摄一种犯罪构成，而是一种模糊的犯罪类型群组。侵犯商业秘密罪按不同行为模式分成违法型（非法获取型）和违约型（违反义务型），二者在构成要件、定罪标准、损失数额认定方法等方面均有所区分。违法型犯罪模式，行为人以不正当手段获取商业秘密即属于完成犯罪并构成既遂，损失数额以销售利润损失和合理许可费就高认定；违约型犯罪模式，行为人通过合法途径获取商业秘密，须披露、使用或允许他人使用方可构成犯罪，损失数额不能以合理许可费认定，而应以因被侵权造成的销售利润损失认定，故在认定侵犯商业秘密犯罪中，对二者区分尤为重要。本案中，董某某如认定为违法型侵犯商业秘密犯罪，损失数额为合理许可费500万元，应判处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金，如认定为违约型侵犯商业秘密犯罪，损失数额为销售利润损失80万元，应判处3年以下有期徒刑并处罚金。如何区分违法型和违约型侵犯商业秘密犯罪成为本案焦点。笔者同意第三种意见，分析如下：
（一）“内部人员”实质化解析
1.关于“内部人员”认定的学说。解决本案定性问题，首先要明确违约型侵犯商业秘密的犯罪主体，该问题争议颇多。一是“身份说”，该观点将违法型和违约型侵犯商业秘密行为主体分为公司内部人员和外部人员。内部人员具有对本单位及商业秘密熟悉的便利条件。本案董某某和冯某某均是公司内部人员，均应认定为违约型侵犯商业秘密，即分歧意见一。二是“职务说”，该观点认为违约型侵犯商业秘密的犯罪主体，须是具有主管、经手、管理、使用本单位商业秘密职务便利的人，其他人员均不能构成违约型的主体。董某某虽系公司股东，但不具有保管商业秘密的职权，获取商业秘密的手段只能认定为违法型。三是“行为特征说”。该观点认为违约型和违法型侵犯商业秘密行为根据不同实行行为特征区分。违约型针对负有保密义务的行为人在工作中利用职务便利正当、合法地接触、获取商业秘密后，违反保密义务披露或允许他人使用商业秘密，其行为特征是“合法接触+非法披露”，其行为主体特征是具有合法接触商业秘密的便利条件。无论是本单位员工还是其他人员，具有合法接触商业秘密便利条件即可成为违约型侵犯商业秘密的主体。如通过合同被授权使用商业秘密的主体，虽不是公司内部人员，但仍是违约型侵犯商业秘密的行为主体。
2.“内部人员”实质化解析。关于违约型侵犯商业秘密的主体，笔者同意“行为特征说”。理由如下：一是从犯罪构成上，违约型侵犯商业秘密犯罪要求违反保密义务，这里的保密义务应当特指因保管、经手、合法获悉、使用商业秘密产生的保密义务，而不是法律规定的泛保密义务、侵权法上的消极不作为义务和基于诚实信用原则后合同附随保密义务。保密义务分为三类：第一类是保密协议或保密条款约定的保密义务、保密要求，该情形主要适用于负有保管、经手、管理商业秘密的工作人员；第二类是法定的义务，如根据《检察官法》《法官法》等法律规定，检察官、法官在办案中获取商业秘密，应当负有保密义务；第三类是按照诚实信用原则一般应履行的保密义务，如在商业合作中获取合作方的商业秘密。无论是哪类保密义务主体，保密义务产生的前提是能够合法接触、获取商业秘密。二是从犯罪手段上，违约型侵犯商业秘密的前提是合法掌握商业秘密。按照侵犯商业秘密侵权判定的标准“接触+近似”中的“接触”，不是一般意义上的接触，而是足以知悉商业秘密的接触。三是从犯罪作用上，对单位内部熟悉的人与外部人员均不具有合法接触商业秘密的便利条件，均是通过不正当手段获取商业秘密，其行为方式、犯罪地位作用无异。据此董某某的身份虽是公司股东，但是不实际参与经营，更不具有合法掌握商业秘密的途径，应认定为“外部人员”。董某某的行为不是违约型侵犯商业秘密，而是违法型侵犯商业秘密，本案是典型的“内外勾结型”侵犯商业秘密犯罪。
（二）“内外勾结型”侵犯商业秘密行为的定性分析
违法型和违约型侵犯商业秘密行为在多数情况下互斥。《刑法》第219条第1款第1项规定，不正当手段包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入以及其他不正当手段，在盗窃、欺诈、胁迫、电子侵入等手段中，极少出现内外勾结情况。行为人采取贿赂手段获取商业秘密，被贿赂的行为对象是内部人员，则会出现在同一个犯罪故意或概括性犯罪故意下，二人实施共同行为或者分别实施不同行为，共同完成犯罪的情形。这种情形下，对于行为人的行为是按照各自不同行为分别认定，还是按照共同犯罪主犯的地位作用认定，笔者认为应当分别认定。具体分析如下：
本案分歧意见二是“内外勾结型”侵犯商业秘密的犯罪行为按照主犯的犯罪性质认定，主要考虑犯意发起、犯罪中的地位作用等因素来确定主从犯。这种认定思路存在现实难点，即主从犯不易区分。违法型和违约型侵犯商业秘密区分的特征是实行行为不同。本身行为性质不同，难以区分主犯从犯。如本案中，董某某是犯意发起人、意思联络人和整个行为的主要操控人，但冯某某是关键人员，是商业秘密的实际持有人，没有冯某某的行为侵犯商业秘密的行为无法完成，两人的行为均是主要行为实施者，是行为的不同环节和不同分工，属于不同类型的正犯。
笔者同意第三种意见，即按照不同行为分别定罪。内外勾结的两个行为人属于广义上的共同犯罪，系必要共犯的一种，在采取贿赂手段的情形下，内外勾结的行为人以相互对向的行为为必要的犯罪，即对合的犯罪行为。对合犯是指因处于互相对应位置的双方的对应行为配合而构成的犯罪。在刑法教义学中，对合犯可以分为彼此同罪的对合犯与彼此异罪的对合犯。彼此同罪的对合犯一般共用同一法定刑，如非法买卖枪支罪。彼此异罪的对合犯一般量刑不同，如行贿罪和受贿罪。侵犯商业秘密犯罪在采取贿赂方式完成犯罪时，买卖双方处于对合犯罪的模式，即一方通过支付对价非法获取商业秘密，另一方合法持有商业秘密违反保密义务出卖商业秘密，此种情形下，双方以对方相对向的行为共同成立犯罪，此种情形应当根据行为特征、行为模式的不同，分别定罪，即一方构成违法型侵犯商业秘密，一方构成违约型侵犯商业秘密。虽然定罪均是侵犯商业秘密罪，但双方构成要件、认定犯罪既遂标准、损失数额认定标准不同，具有区分的必要。在本案中，董某某采取收买、贿赂方式从冯某某处购得图纸，属于219条第1款第1项，以不正当手段获取权利人的商业秘密，定侵犯商业秘密罪但属于违法型侵犯商业秘密的行为。冯某某违反保密约定，披露并允许他人使用商业秘密，认定219条第1款第3项，定侵犯商业秘密但属于违约型侵犯商业秘密的行为。
结合第219条的规定，侵犯商业秘密罪其实是两大类三种不同犯罪构成。两大类是直接侵权型（219条第1款）和间接侵权型（219条第2款），其中直接侵权型又分为非法获取型（第1款第1项）、“非法获取＋披露使用型”（第1款第2项）、违约披露、使用型（第1款第3项）。前两种（非法获取型和“非法获取+披露使用型”）均属于违法型，违约披露、使用型简称为违约型。违法型和违约型虽然最终定罪均是侵犯商业秘密罪，实质上确是两种不同的犯罪类型和犯罪构成。违法型的犯罪构成要件是：主体为一般主体，主观要件为故意，客观要件是采取不正当手段获取商业秘密且情节严重，客体是商业秘密所有权及市场公平竞争秩序。违约型的构成要件是：主体为特殊主体，即合法掌握、合法接触商业秘密的主体，主观要件和客体要件与违法型一致，客观要件不仅要求获取商业秘密，还要求对外披露、使用、允许他人使用商业秘密，并达到情节严重的后果。此种情形，行为人已合法掌握商业秘密，则不能以获取商业秘密作为犯罪既遂标准，须以泄露商业秘密作为犯罪既遂标准。因为构成要件不同，认定损失数额的标准不同。违约型侵犯商业秘密构成犯罪要求商业秘密已经被披露和使用，故以现实的销售利润损失认定损失数额。违法型侵犯商业秘密，实际上也是两种类型，一种是非法获取后已经披露、使用，一种是非法获取但尚未披露使用，前者因已经披露、使用商业秘密，亦即已经造成实际损失，即以因侵权造成销售利润的损失或侵权产品的利润来认定，后者因尚未披露、使用，但该种情形已经属于犯罪完成，则以合理许可费予以认定，合理许可费不是整个商业秘密的价值，可以理解为商业秘密尚未披露时使用商业秘密应支付的对价。
（三）违法型和违约型侵犯商业秘密行为损失数额的界分：合理许可费的扩张适用
分别认定又会产生新问题，按照“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）的规定计算损失数额的方式不同，最终产生的犯罪结果和刑罚效果不同。具体到本案中，如果两人分别认定，董某某以不正当手段获取商业秘密，商业秘密的合理许可费是500万元，应当认定侵犯商业秘密罪，且属于情节特别严重，处3年以上10年以下有期徒刑；冯某某违反保密义务，披露使用商业秘密，按照现行司法解释不能以合理许可费认定损失数额，应当认定销售利润损失为80万元，定侵犯商业秘密罪，且属于情节严重，处3年以下有期徒刑，二人共同实施犯罪，刑罚差别如此之大，个案中出现量刑不均衡。处理量刑失衡问题，笔者认为可以对合理许可费条款进行扩张性使用，即违约型侵犯商业秘密犯罪，商业秘密已经使用，但制造产品尚未流入市场，给权利人造成的损失可以根据商业秘密的许可使用费认定。如果商业秘密尚未使用且未被公开，可以考虑认定犯罪未遂，或综合犯罪手段、犯罪后果，不认定为犯罪。
当同一案件有多种损失数额，应采取什么方式认定？《司法解释（三）》规定，损失数额低于商业秘密合理许可费的，根据合理许可费认定，可见司法解释采取“就高原则”，最大限度保护权利人的合法权益。销售利润损失以被侵权产品销售利润的损失或侵权产品销售获利来认定，被侵权公司销售利润减少存在多种因素，难以判断与商业秘密侵权的因果关系。侵权公司的销售获利因侵权公司不配合难以取证。实践中呈现一种趋势，以鉴定的“合理许可费”代替销售利润的损失予以认定。合理许可费鉴定通常考虑商业秘密保密期限、预期价值，再折算成年平均价值，认定价值数额相对较高且易被当事人及辩护人质疑。如严格按照销售利润损失认定，将过重的证明责任苛以侦查机关和公诉机关，会限制对侵犯商业秘密犯罪的打击和惩治。对此应采取以下方式：坚持明确性原则，将损失限制在直接损失内，同时突出实用主义，采取多种罪量要素叠加的认定方式。首先，对刑法条文的解释限度取决于立法保护目标的明确程度。《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的罪量要素修改为“情节严重”，“情节严重”的重要情节是“重大损失”，重大损失应以权利人的实际损失作为认定依据，过多考虑间接损失，会使损失无限扩大，超出嫌疑人的犯罪预期，有结果归责嫌疑。司法机关审查合理许可费、研发成本和商业秘密价值鉴定时，要重点审查鉴定方法，厘清直接损失和间接损失，将直接损失作为定案依据。其次，对于明确性的过度坚持会导致机械司法，在不超出直接损失前提下，采取“权利人经济损失+侵权人获利”“侵权人获利+研发成本”“研发成本+许可使用费”等方式组合认定。由于单一罪量要素无法满足定罪需求，实践中借助以上灵活方式扩充适用边界。最后，坚持利益衡量的验证程序。知识产权保护的重要原则是利益平衡原则，在公有领域和知识产权保护的边界中选取利于发展的最大公约数。具象化到审查案件中，就是综合全案的损失数额，选取最适合罪责刑相适应原则的罪量要素。
结合本案，违法型侵犯商业秘密罪认定思路是：行为人以不正当手段获取商业秘密即构成犯罪且系犯罪既遂，损失数额以被侵权造成销售利润损失、合理许可费、商业秘密的价值依次认定；违约型侵犯商业秘密认定思路是：行为人违反保密义务披露商业秘密，使用或允许他人使用，构成犯罪既遂，损失数额应是销售利润损失；或行为人违反保密义务公开披露商业秘密，造成商业秘密为公众所知悉或者灭失，构成犯罪既遂，损失数额是商业秘密的价值。侵犯商业秘密案件持续多发高发，引发一系列争议，准确区分违法型和违约型侵犯商业秘密的构成要件、既遂标准对指导实践具有深刻意义。通过对损失数额的综合认定、对合理许可费的扩张使用，使更多的严重侵犯商业秘密行为纳入刑法规制，有效保护商业秘密，维护市场公平竞争秩序。